BGH Urteil vom 10.04.2003 - VII ZR 314/01

Leitsatz (amtlich)

Hat der Bürge dem Gläubiger eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt, obwohl der Gläubiger aufgrund der Sicherungsvereinbarung nur einen Anspruch auf eine selbst schuldnerische Bürgschaft ohne die Bürgschaftsverpflichtung auf erstes Anfordern hat, ist der Gläubiger nicht verpflichtet, die Bürgschaft an den Sicherungsgeber herauszugeben. Er muss sich jedoch gegenüber dem Sicherungsgeber und dem Bürgen schriftlich verpflichten, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbst schuldnerische Bürgschaft geltend zu machen.

Die Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages

"Zahlungen auf Schlussrechnungen werden bis zu 95 % des Nettowertes geleistet. Der Rest ist durch eine kostenlose und befristete Gewährleistungsbürgschaft (Vorgabe der Befristung durch den AG) ablösbar"

ist gem. § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Normenkette

BGB § 765; AGBG § 9 Abs. 1 Bg

Verfahrensgang

OLG Stuttgart (Entscheidung vom 16.08.2001)

LG Stuttgart

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des OLG Stuttgart v. 16.8.2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

I.

Die Klägerin, eine italienische Aktiengesellschaft mit Sitz in Trient (Italien), vertreten durch den Vergleichsverwalter Dr. G. M., verlangt von der Beklagten die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern und die Unterlassung der Inanspruchnahme des Bürgen.

II.

Die Beklagte war Generalunternehmerin für ein Bauvorhaben in D. , die Klägerin wurde von ihr als Nachunternehmerin für das Gewerk Leichtmetall-Glas-Fassaden beauftragt. Seit November 1999 befindet sich die Klägerin im gerichtlichen Vergleichsverfahren nach italienischem Recht.

In dem Nachunternehmervertrag der Parteien v. 18.2.1998, der u. a. die Geltung der VOB/B vorsieht, ist die Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt:

"Zahlungen auf Schlussrechnungen werden bis zu 95 % des Nettowertes geleistet. Der Rest ist durch eine kostenlose und befristete Gewährleistungsbürgschaft (Vorgabe der Befristung durch den AG) ablösbar."

Eine Schriftformklausel sieht vor, dass alle Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zur Wirksamkeit der Schriftform bedürfen.

Die Vertragsparteien erweiterten das Auftragsvolumen durch 22 Nachtragsvereinbarungen in erheblichem Umfang. In den einzelnen Nachtragsverträgen, die jeweils auf die Bestimmungen des Nachunternehmervertrages einschließlich der Sicherungsabrede Bezug nehmen, vereinbarten die Parteien die Zusatzleistung und die Zusatzvergütung sowie die Verpflichtung der Klägerin, jeweils eine Gewährleistungsbürgschaft von 5 % aus der jeweiligen Nachtragsauftragssumme zu stellen.

Auf Wunsch der Klägerin übersandte die Beklagte u. a. ein Formular als Muster für eine Bürgschaft, das eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsah. Die Klägerin stellte der Beklagten sechs Bürgschaften ihrer italienischen Bank, die dem von der Beklagten übersandten Muster entsprachen. Die Parteien streiten darüber, ob sie die Sicherungsvereinbarung des Nachunternehmervertrages v. 18.2.1994 nachträglich konkludent dahingehend geändert haben, dass die Klägerin verpflichtet war, Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen.

Die Bürgschaft, die die Klägerin in diesem Verfahren herausverlangt, lautet u. a. wie folgt:

"Gemäß Nachunternehmer-Vertrag hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Gewährleistungsbürgschaft i. H. v. 5 % der Abrechnungssumme zu stellen.

Dies vorausgeschickt, übernehmen wir hiermit für den Auftragnehmer die selbst schuldnerische Bürgschaft für die vertragsgemäße Verpflichtung aus Mängelgewährleistung bis zum Höchstbetrag von ... unter Verzicht auf Einrede der Anfechtung, Aufrechnung, Vorausklage und Vorausbefriedigung (§§ 770, 771, 772 BGB) mit der Maßgabe, dass wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können. Wir verpflichten uns, den vorgenannten Betrag auf erste schriftliche Anforderung an den Auftraggeber zu überweisen. Wir sind nicht berechtigt, uns durch Hinterlegung des Betrages zum Zwecke der Sicherheitsleistung von den Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft zu befreien...".

Das LG hat der Klage stattgegeben; die Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

I.

1. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

2. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

II.

Die deutschen Gerichte sind für den Rechtsstreit international zuständig.

1. Im Verhältnis zu Italien richtet sich die internationale Zuständigkeit der Gerichte nach dem EG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ). Die Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung Nr. 44/2001 (EuGVVO), in Kraft seit dem 1.3.2002, die das EuGVÜ ersetzt, ist nicht anwendbar. Nach der Übergangsregelung des Art. 66 Abs. 1 EuGVVO sind ihre Vorschriften nur auf Klagen anwendbar, die nach ihrem In-Kraft-Treten erhoben worden sind.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist begründet durch die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien zugunsten der deutschen Gerichte (Art. 17 EuGVÜ).

III.

1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht (Art. 27 ff. EGBGB) zu prüfen, welches materielle Recht für den Vertrag der Parteien berufen ist, deutsches materielles Recht angewandt.

2. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht, das in allen Verfahrensstadien von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urt. v. 14.1.1999 - VII ZR 19/98, MDR 1999, 609 = BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193; vgl. Thode/Wenner, Internationales Architekten- und Bauvertragsrecht, Rz. 673 m. w. N. der Rspr. des BGH), deutsches materielles Recht anzuwenden.

Die Parteien haben keine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB getroffen. Das deutsche materielle Recht ist anwendbar, weil der Vertrag der Parteien hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB zugunsten des deutschen materiellen Rechts enthält. Die Parteien haben die VOB/B vereinbart und die besonderen Vereinbarungen des Vertrages an der VOB/B und den gesetzlichen Vorschriften des deutschen Werkvertragsrechts orientiert. Weitere Anhaltspunkte sind die Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte S. und die Fassung des Textes in deutscher Sprache. Diese Umstände sind für eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts ausreichend (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - VII ZR 19/98, MDR 1999, 609 = BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193).

IV.

1. Das Berufungsgericht hat die Herausgabe- und Unterlassungsklage mit folgenden Erwägungen abgewiesen:

a) Die Beklagte sei nicht zur Herausgabe der Bürgschaft verpflichtet. Die Vertragsparteien hätten die ursprüngliche Sicherungsabrede durch eine Individualvereinbarung geändert und vereinbart, dass die Klägerin statt einer einfachen Gewährleistungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe.

b) Die Parteien hätten sich nach Durchführung des Bauvorhabens darauf geeinigt, dass die Auftragssumme auf sechs Gewährleistungsbürgschaften habe aufgeteilt werden sollen. Nach der Ausführung der Arbeiten sei die Beklagte an die Klägerin mit dem Verlangen herangetreten, dass die Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellen solle. Die Übergabe eines Formulars einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei kein "einseitig formularmäßiges Verlangen i. S. v. AGB gegenüber der Klägerin". Da das Formular für die Bank vorgesehen gewesen sei, sei die Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien keine Formularvereinbarung.

c) Mit ihrem Verlangen nach einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei die Beklagte erkennbar von der Sicherungsvereinbarung der Parteien abgewichen. Die Klägerin habe die von der Beklagten geforderte Änderung der Sicherungsabrede akzeptiert. Sie habe die Bürgschaft auf erstes Anfordern zugesagt und mit der Aushändigung der Bürgschaft an die Beklagte ihren Willen bestätigt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Aus dem Schriftverkehr und dem Verhalten der Klägerin ergebe sich eine derartige Erklärung konkludent. Im Hinblick auf dieses Verhalten sei es rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin sich auf die vereinbarte Schriftform berufen würde.

d) Als Individualvereinbarung könnten die Parteien wirksam vereinbaren, dass die Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stelle, "zumal wenn es hier um die Verpflichtung eines großen, international tätigen Bauunternehmens geht".

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:

Für eine konkludente Änderung der ursprünglichen Sicherungsvereinbarung zulasten der Klägerin fehlt es an jedem tatsächlichen Anhaltspunkt. Allein in der Übersendung eines nicht dem Vertrag entsprechenden Formulars liegt regelmäßig kein Angebot auf Abänderung des Vertrags. Für ein solches Angebot sind zusätzliche Umstände erforderlich, die für den Empfänger des Formulars erkennen lassen, dass eine Änderung des Vertrags gewollt ist. Solche Umstände liegen nicht vor. Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien haben sie nicht darüber verhandelt, dass an die Stelle der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern treten sollte. Die Klägerin hat die von ihr als Garantien bezeichneten Bürgschaften, die dem Formular der Beklagten entsprachen, mit Anschreiben v. 11.6.1997 an die Beklagte zur Prüfung übersandt. Unter diesen Bürgschaften befand sich u. a. die Bürgschaft, deren Herausgabe die Klägerin in diesem Verfahren verlangt. Mit diesem Anschreiben hat die Klägerin der Beklagten kein Angebot zur Änderung der Sicherungsvereinbarung gemacht, sondern sie aufgefordert zu überprüfen, ob die Bürgschaften der vertraglichen Vereinbarung entsprachen.

3. Da die Vertragsparteien die ursprüngliche Sicherungsvereinbarung des Nachunternehmervertrages nicht geändert haben, ist diese Sicherungsvereinbarung die Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die Herausgabe- und Unterlassungsklage begründet ist.

Der Senat kann nicht abschließend über die Klage entscheiden, weil das Berufungsgericht zwar in seiner die Entscheidung nicht tragenden Beurteilung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgegangen ist, dazu aber keine Feststellungen getroffen hat.

a) Sollte die Sicherungsabrede in Nr. 8 des Nachunternehmervertrags individuell vereinbart worden sein, wäre die Klage auf Herausgabe unbegründet. Die Klägerin könnte jedoch verlangen, dass sich die Beklagte ihr gegenüber und gegenüber der Bürgin schriftlich verpflichtet, sie werde die Bürgin nicht auf erstes Anfordern, sondern nur aus der selbst schuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen.

aa) Nach der Sicherungsvereinbarung hat die Beklagte einen Anspruch auf eine selbst schuldnerische Gewährleistungsbürgschaft (§ 17 Nr. 4 VOB/B) nach deutschem materiellem Recht.

(1) Die der Beklagten gestellte Bürgschaft ist eine Gewährleistungsbürgschaft nach deutschem Recht. Auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten ist das deutsche materielle Recht anwendbar.

Das für die Bürgschaft einer Bank mit Sitz im Ausland maßgebliche Recht bestimmt sich nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht (vgl. Thode/Wenner, Internationales Architekten- und Bauvertragsrecht, Rz. 393 m. w. N.). Eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung zugunsten des deutschen Rechts haben die Vertragsparteien des Bürgschaftsvertrages nicht getroffen. Das deutsche materielle Bürgschaftsrecht ist für das Bürgschaftsverhältnis berufen, weil die Vertragsparteien das deutsche materielle Recht konkludent gemäß Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB vereinbart haben. Der Text der Bürgschaftsurkunde enthält hinreichende Anhaltspunkte für die konkludente Wahl des deutschen Rechts. Der Text der Urkunde ist orientiert an dem deutschen Bürgschaftsrecht, es enthält die Rechtsbegriffe des deutschen Rechts und nennt Regelungen des deutschen Bürgschaftsrechts.

(2) Die der Beklagten tatsächlich gestellte Bürgschaft ist eine selbst schuldnerische Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Diese Bürgschaft entspricht nur insoweit nicht der Sicherungsvereinbarung, als sie der Beklagten als Gläubigerin des Bürgschaftsvertrages das Recht auf erstes Anfordern einräumt. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern lediglich eine besondere Form der Bürgschaftsverpflichtung, die den Gläubiger privilegiert (BGH, Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 24/98, MDR 1999, 816 = NJW 1999, 2361 [2363]; Urt. v. 4.7.2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 = BGHReport 2002, 913; Urt. v. 4.7.2002 - IX ZR 97/99, BGHZ 151, 236 = BGHReport 2002, 907 = NJW 2002, 3170; Urt. v. 24.10.2002 - IX ZR 355/00, BGHReport 2003, 125, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

Stellt der Bürge dem Gläubiger eine selbst schuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern, obwohl der Gläubiger als Sicherungsnehmer auf Grund der Sicherungsvereinbarung mit dem Sicherungsgeber die selbst schuldnerische Bürgschaft nicht in der ihn privilegierenden Form hätte verlangen können, ist der Bürge im Zweifel dem Gläubiger aus der selbst schuldnerischen Bürgschaft verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 24/98, MDR 1999, 816 = NJW 1999, 2361 [2363]; Urt. v. 4.7.2002 - IX ZR 97/99, BGHZ 151, 236 = BGHReport 2002, 907 = NJW 2002, 3170; Urt. v. 24.10.2002 - IX ZR 355/00, BGHReport 2003, 125, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urt. v. 23.1.2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 2003, 594, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

(3) Mit der Bürgschaft hat die Klägerin die von ihr auf Grund der Sicherungsvereinbarung nach materiellem Bürgschaftsrecht geschuldete Bürgschaft gestellt, die lediglich hinsichtlich der den Gläubiger privilegierenden Form nicht geschuldet war. Nur diese Privilegierung durch die Verpflichtung der Bürgin, auf erstes Anfordern zu zahlen, steht der Beklagten auf Grund der Sicherungsvereinbarung nicht zu. Die Sicherungsvereinbarung berechtigt die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht, das ihr in der Bürgschaft eingeräumte Recht auf erstes Anfordern gegenüber der Bürgin geltend zu machen. Sie kann die Bürgin, soweit die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs gegeben sind, aus der selbst schuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen.

bb Da durch die gestellte Bürgschaft das Risiko begründet ist, dass die Beklagte die Bürgin auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, dass sie sich ihr und der Bürgin gegenüber schriftlich verpflichtet, dass sie die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbst schuldnerische Bürgschaft geltend machen wird.

Mit den schriftlichen Erklärungen ist dem Interesse der Klägerin daran, dass die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird, ausreichend Rechnung getragen. Nach dem Empfang der Erklärung darf die Bürgin, auch mit Rücksicht auf die vertragliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin, nicht mehr auf erstes Anfordern auszahlen.

e) Sollte die Sicherungsabrede nach Nr. 8 des Nachunternehmervertrages eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung sein, so würde diese einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG nicht standhalten.

Die Sicherungsvereinbarung sieht einen Einbehalt von 5 % von dem Nettobetrag der Schlussrechnungen vor. Der Zeitraum für den Einbehalt ist nicht geregelt. Dem Auftragnehmer ist lediglich das Recht eingeräumt, den Bareinbehalt durch eine befristete Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Die Befristung soll nach Vorgabe des Auftraggebers erfolgen.

Diese Vertragsklausel ist unangemessen. Sie ermöglicht dem Auftraggeber, die Bürgschaft nach seinem Belieben zu befristen. Für eine Begrenzung des Bestimmungsrechts auf die Dauer der Gewährleistungsfrist gibt die Klausel nichts her. Wäre dies gewollt gewesen, hätte dies zum Ausdruck gebracht werden müssen.

Fundstellen

Haufe-Index 954331

BGHZ 2004, 379

BB 2003, 1583

DB 2003, 1788

DStZ 2003, 671

NJW 2003, 2605

NWB 2003, 1387

BGHR 2003, 937

BauR 2003, 1385

EBE/BGH 2003, 234

EWiR 2003, 757

IBR 2003, 413

IBR 2003, 476

JurBüro 2003, 558

WM 2003, 1561

WuB 2003, 933

ZAP 2003, 846

ZIP 2003, 1388

ZfIR 2003, 627

MDR 2003, 1046

ZfBR 2003, 672

BKR 2003, 359

BKR 2003, 672

BrBp 2003, 202

NZBau 2003, 495

ZBB 2003, 300

ZGS 2003, 163

BauRB 2003, 161

JbBauR 2004, 377

JbBauR 2005, 349

Kreditwesen 2004, 311