In den Fällen der Unmöglichkeit nach § 275 BGB[1] entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung kraft Gesetz.[2] Insoweit bedarf es keines Rücktritts des Gläubigers. Eine danach nicht geschuldete, aber bereits erbrachte Gegenleistung kann zurück gefordert werden.[3] Bei teilweiser Unmöglichkeit verweist § 326 Abs. 1 HS 2 BGB für die Berechnung der verbleibenden Gegenleistung auf die Minderung.[4] Nur ausnahmsweise behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung – so, wenn der Gläubiger für die Unmöglichkeit der Leistung "allein oder weit überwiegend verantwortlich" ist oder sich bei deren Eintritt im Annahmeverzug befand.[5]
Ungeachtet der gesetzlichen Regelung in § 326 Abs. 1 BGB steht dem Gläubiger jedoch auch in den Fällen der Unmöglichkeit der Rücktritt offen.[6] § 323 BGB gilt dafür entsprechend, mit der Maßgabe, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. Die Rücktrittsoption auch für den Fall der Unmöglichkeit der Leistung ist für den Gläubiger in den Fällen vorteilhaft, in denen die Leistung ausbleibt, ohne dass der Gläubiger den Grund dafür kennt: Er kann in jedem Falle zurücktreten und erhält so die Sicherheit, von der Gegenleistung befreit zu werden. Die Fristsetzung kann er sich freilich nur in den Fällen des § 323 Abs. 2 BGB oder des § 326 Abs. 5 BGB ersparen.
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