Leitsatz
Zuständig für die Entscheidung über den Einspruch gegen die Prüfungsanordnung ist das beauftragende Veranlagungs-FA, nicht das beauftragte Prüfungs-FA.
Sachverhalt
Die Kläger waren Gesellschafter einer vollbeendeten GbR. Das für die Veranlagung zuständige FA beauftragte im Wege der sog. Auftragsprüfung ein anderes, das nunmehr beklagte FA mit der Bp bei der GbR. Der Beklagte - das mit der Bp beauftragte FA - erließ sodann eine Prüfungsanordnung. Die GbR legte gegen diese Prüfungsanordnung Einspruch ein. Der Beklagte wies durch Einspruchsentscheidung den Einspruch zurück. Mit der erhobenen Klage machen die Kläger geltend, dass die Prüfungsanordnung nichtig oder zumindest rechtswidrig sei. Nachdem der Senat einen Antrag der GbR auf AdV der Prüfungsanordnung abgelehnt hatte, führte der Beklagte die Bp durch. Die nach dieser Bp ergangenen Änderungsbescheide wurden angefochten. Über diese Rechtsbehelfe war im Zeitpunkt der Entscheidung über die Klage gegen die Prüfungsanordnung noch nicht entschieden.
Entscheidung
Die zulässige Klage war teilweise begründet. Der Senat hob die Einspruchsentscheidung des Beklagten isoliert auf, weil der Beklagte für den Erlass dieser Einspruchsentscheidung nicht zuständig gewesen sei. Das zuständige FA habe über den Einspruch erneut zu entscheiden. Mit dem weitergehenden Klageantrag auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung könne sich der Senat in der Sache selbst nicht befassen, weil er insoweit nicht der gesetzliche Richter sei (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Richte sich der Einspruch gegen ein VA, den eine Behörde auf Grund gesetzlicher Vorschrift für die zuständige Behörde erlassen habe, so entscheide die zuständige Behörde über den Einspruch (§ 367 Abs. 3 Satz 1 AO). Der Entschluss, die Ap nicht selbst durchzuführen, sondern damit ein anderes FA zu beauftragen, sei eine Ermessensentscheidung (§ 195 Satz 2 AO, § 5 Abs. 1 Satz 2 BpO). Mit der Ermächtigung bestimme das beauftragende FA den sachlichen Umfang der Ap. Es habe hiernach nach eigenem Ermessen zu entscheiden, ob eine Ap zulässig und zweckmäßig sei. Das beauftragte FA sei nur zuständig zu entscheiden, welche Maßnahmen es zur Erledigung des Auftrages - wie z. B. Beginn und Ort der Prüfung - ergreife. Nur das für die Besteuerung zuständige FA, nicht das beauftragte FA könne darüber entscheiden, ob eine Ap durchgeführt werde. Das beauftragte FA habe nur das Recht, einem Einspruch abzuhelfen, jedoch keine Einspruchsentscheidung zu erlassen (§ 367 Abs. 3 Satz 2 AO).
Hinweis
Der Senat ließ die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu. Die Revision ist bim BFH unter dem Az. XI R 4/07 nunmehr anhängig. Die Rechtsfrage, ob ein Prüfungsauftrag nach § 195 Satz 2 AO ein VA ist, der i. S. des § 367 Abs. 3 Satz 1 AO ergangen ist, wird in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Der Senat weicht mit seiner hierzu vertretenen Rechtsansicht von Entscheidungen des BFH ab (BFH, Urteil v. 10.12.1987, IV R 7/86, BStBl 1988 II S. 322; BFH, Beschluss v. 27.11.2003, I B 119/03, BFH/NV 2004 S. 756).
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