V Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat / 2.17.5.4 Stimmabgabe

Rz. 976

Der Vorsitzende des Aufsichtsorgans – im Verhinderungsfall: sein Stellvertreter – entscheidet über die Art der Stimmabgabe, also darüber, ob geheim oder offen abgestimmt wird.^[1] Das Plenum kann jedoch die Entscheidung an sich ziehen und die Entscheidung des Vorsitzenden verwerfen.^[2] Entgegen einzelner Stimmen in der Literatur^[3] ist eine geheime Abstimmung grundsätzlich zulässig.^[4] Dies ist bereits bei dem Aufsichtsrat eine Aktiengesellschaft anerkannt^[5], sodass für das fakultative Aufsichtsorgan einer GmbH nichts anderes gelten kann. Im Hinblick auf spätere Haftungsfolgen haben die einzelnen Mitglieder jedoch einen Anspruch auf Protokollierung ihres Abstimmungsverhaltens.^[6] Auf Antrag der Mehrheit der Organmitglieder muss geheim abgestimmt werden.^[7] Eine abweichende Regelung kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden.

Rz. 977

§ 108 Abs. 3 AktG sieht diverse Vereinfachungen der Stimmabgabe vor. Aufgrund des mangelnden Verweises des § 52 Abs. 1 GmbHG Rn. 977 auf § 108 AktG wird teilweise vertreten, dass diese Inhalte auf die GmbH nur bei entsprechender Regelung im Gesellschaftsvertrag bzw. der Geschäftsordnung Anwendung finden.^[8] Dem ist jedoch entgegenzusetzen, dass für diese Vereinfachungen ein erhebliches praktische Bedürfnis besteht und nicht einzusehen ist, weshalb diese Vereinfachungen für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft sowie für den zwingenden Aufsichtsrat einer GmbH per Gesetz gelten, für das fakultative Aufsichtsorgan aber eine explizite Normierung erforderlich sein soll.^[9] Der Regelungsgehalt des § 108 Abs. 3 AktG findet vielmehr entsprechende Anwendung auf das fakultative Aufsichtsorgan.^[10]

Rz. 978

Abwesende Organmitglieder können mithin in der Weise an einer Beschlussfassung des Aufsichtsorgans und seiner Ausschüsse im Rahmen einer Präsenzsitzung teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben durch einen "Stimmboten" überreichen lassen (§ 108 Abs. 3 Satz 1 AktG entsprechend). Andere Organmitglieder können stets "Stimmboten" sein (§ 108 Abs. 3 Satz 2 AktG entsprechend); Dritte nur, wenn diese entsprechend § 109 Abs. 3 AktG zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind (§ 108 Abs. 3 Satz 3 AktG entsprechend). Stellvertretung, also die Stimmabgabe für das verhinderte Organmitglied, ist weder durch ein anderes (anwesendes) Organmitglied noch durch einen Dritten zulässig. Es genügt, wenn das abwesende Organmitglied sein Votum dem Vorsitzenden oder einem anderen Organmitglied übersendet.^[11] "Schriftliche Stimmabgabe" durch einen "Stimmboten" setzt eine eigene Namensunterschrift des Organmitglieds voraus; Telefax reicht nicht aus^[12], ebenso wenig E-Mail, selbst wenn durch eine digitale Signatur die Identität des Absenders überprüft werden kann.^[13]

[1] U. H. Schneider, in Scholz, § 52 Rn. 427; kritisch: Spindler, in MüKo-GmbHG, § 52 Rn. 543 m. w. N.

[2] Spindler, in MüKo-GmbHG, § 52 Rn. 543.

[3] Z. B. Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 88.

[4] Jaeger, in BeckOK-GmbHG, § 52 Rn. 54; Lutter/Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 92.

[5] Heute ganz h. M., s. nur Habersack, in MüKo-AktG, § 108 Rn. 18 m. w. N.

[6] Jaeger, in BeckOK-GmbHG, § 52 Rn. 54.

[7] Spindler, in MüKo-GmbHG, § 52 Rn. 543. Nach Habersack, in MüKo-AktG, § 108 Rn. 19 kann bereits eine "qualifizierte Minderheit von zwei bis drei AR-Mitgliedern" geheime Abstimmung verlangen; noch weitergehend Koch, in Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 5a, wonach diese Berechtigung jedem einzelnen AR-Mitglied zuzugestehen ist [jeweils zur AG].

[8] So etwa Giedinghagen, in Michalski, § 52 Rn. 366.

[9] Spindler, in MüKo-GmbHG, § 52 Rn. 567.

[10] So die h. M.: Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 88; Spindler, in MüKo-GmbHG, § 52 Rn. 567; Lutter/Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 29.

[11] Giedinghagen, in Michalski, § 52 Rn. 366.

[12] Giedinghagen, in Michalski, § 52 Rn. 366.

[13] Drygala, in K. Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 23 lässt jedoch eine E-Mail mit qualifizierter Signatur genügen; Habersack, in MüKo-AktG, § 108 Rn. 53, jeweils m. w. N. auch der a. A.