Als Ausnahme von der Grundregel (keine Erhöhung des Einkommens durch eine verdeckte Einlage) erhöht eine verdeckte Einlage das Einkommen, soweit sie das Einkommen des Gesellschafters gemindert hat (§ 8 Abs. 3 Satz 4 EStG). In Dreiecksverhältnissen greift die Einkommenserhöhung auch für eine verdeckte Einlage, die auf einer vGA einer dem Gesellschafter nahe stehenden Person beruht und bei der Besteuerung des Gesellschafters nicht berücksichtigt wurde (§ 8 Abs. 3 Satz 5, 1. HS KStG). Das Tatbestandsmerkmal der "Nichtberücksichtigung bei der Besteuerung des Gesellschafters" i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 5 KStG liegt für den BFH nicht vor, wenn die vGA bei der Veranlagung des Gesellschafters zwar nicht erfasst worden ist, aber nach § 8b Abs. 1 KStG ohnehin hätte außer Ansatz bleiben müssen (BFH, Urteil v. 13.6.2018, I R 94/15, BFH/NV 2018 S. 1303).

Dem folgt die Finanzverwaltung nicht und wendet diese Aussagen nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus an (BMF, Schreiben v. 18.11.2020, IV C 2 - S 2743/18/10002 :001).

 
Hinweis

Laut BMF liegt eine "Nichtberücksichtigung" vor, wenn sie bei der Veranlagung des Gesellschafters zur Einkommensermittlung tatsächlich nicht angesetzt wurde. Entgegen der BFH-Auffassung bleibe eine ggf. vorliegende Freistellung nach § 8b Abs. 1 KStG dabei unberücksichtigt. Eine rein hypothetische Erfassung und Steuerfreistellung der vGA nach § 8b Abs. 1 KStG erfüllt damit laut BMF das Tatbestandsmerkmal der Nichtberücksichtigung i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 5, 1. HS KStG. Betroffene Steuerpflichtige müssen daher im Einzelfall und im Zweifel gerichtlich unter Berufung auf die Aussagen des BFH gegen nachteilige Festsetzungen vorgehen.

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