Für den Fremdgeschäftsführer lehnt der BFH die Steuerfreiheit nach § 3b EStG grundsätzlich ab.[1] Bei Gesellschafter-Geschäftsführern werden die Zuschläge grundsätzlich als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) angesehen und hierauf die Steuerbefreiung versagt, sowohl von der Rechtsprechung[2] als auch der Finanzverwaltung.[3] Das gilt auch in den Fällen, in denen regelmäßig in der Nacht sowie an Sonn- und Feiertagen gearbeitet werden muss.[4] Ausnahmefälle können nicht branchenbezogen spezifiziert werden.[5] Ausnahmsweise wird die Zahlung von Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschlägen an einen Gesellschafter-Geschäftsführer steuerlich anerkannt, wenn entsprechende Vereinbarungen auch mit vergleichbaren gesellschaftsfremden Arbeitnehmern abgeschlossen werden.[6] Für die Frage der Vergleichbarkeit kommt es darauf an, dass die gesellschaftsfremden Arbeitnehmer eine mit dem Geschäftsführer vergleichbare Leitungsfunktion haben und eine Vergütung erhalten, die sich in derselben Größenordnung bewegt wie die Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers.[7] Im Regelfall bleibt es aber bei der Behandlung als vGA.[8] Bezieht daher ein nicht beherrschender Gesellschafter, der zugleich leitender Angestellter der GmbH ist, neben einem Festgehalt, Sonderzahlungen und einer Gewinntantieme zusätzlich Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, können diese als vGA zu erfassen sein.[9] Die Vereinbarung, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden ist, sondern die Arbeitszeit an den betrieblichen Erfordernissen auszurichten ist, spricht dafür, dass Mehrarbeit durch das monatliche Grundgehalt und den Zusatzleistungen abgegolten sein soll. Entsprechendes gilt bei Vereinbarung der Zuschläge in einer Nachtragsabrede zum Geschäftsführervertrag und bei Nichtzahlung in der Vergangenheit.[10] Letztlich kommt es auf den Einzelfall an.[11]
An den faktischen Geschäftsführer einer GmbH gezahlte Zuschläge können in gleicher Weise zu einer vGA führen, wie bei ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführern.[12]
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