II Gründung / 2.1.2 Gründerfähigkeit

Rz. 126

Als Gründer kommen natürliche und juristische Personen – auch solche des öffentlichen Rechts wie z. B. Universitäten, Gebietskörperschaften oder Zweckverbände – in Betracht. Hinzu kommen die gesetzlich (§§ 124, 161 Abs. 2 HGB) bzw. kraft richterlicher Rechtsfortbildung^[1] als (teil-) rechtsfähig qualifizierten Personengesellschaften (OHG, KG, GbR).^[2]

Rz. 127

Streitig ist, ob auch andere Gesamthandsgemeinschaften wie z. B. die Erben- oder die Gütergemeinschaft als Gründer in Frage kommen.^[3] Diesem Streit sollte man in der Praxis aus dem Wege gehen, indem entweder die Erben bzw. Ehegatten als solche oder aber eine aus ihnen bestehende BGB-Gesellschaft als Gründer auftreten. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob – nach vollendeter Gründung – eine Erben- oder Gütergemeinschaft Gesellschafter werden kann. Diese Frage ist zu bejahen, da sich aus § 18 GmbHG ergibt, dass sogar einfache Rechtsgemeinschaften Inhaber eines Geschäftsanteils werden können.

Rz. 128

Hinsichtlich der Nationalität der Gründer gibt es keine Einschränkungen. Sofern die Gründer in ihrem Heimatstaat rechtsfähig sind oder eine den deutschen Personengesellschaften entsprechende Teilrechtsfähigkeit genießen, können sie als Gründer auftreten. Dazu bedarf es – anders als bei der Gründung von Zweigniederlassungen durch ausländische Gesellschaften – nicht erst des Rückgriffs auf die Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrages oder vergleichbare internationale Regelungen, da es zur Übernahme einer Beteiligung nicht erst einer Niederlassung in Deutschland bedarf.

Rz. 129

Bei Beteiligung Minderjähriger ist die Genehmigung des Familiengerichts nach richtiger Ansicht^[4] jedenfalls dann erforderlich, wenn die GmbH auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB).

[1] BGH, Urteil v. 29.1.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146 S. 341 = NJW 2001 S. 1056.

[2] Heinze, in MüKo-GmbHG, § 2 Rn. 97; so schon BGH, Urteil v. 13.4.1992, II ZR 277/90, BGHZ 118 S. 83, 99 (zur AG).

[3] Inzwischen allerdings weitgehend anerkannt; vgl. Schmidt, in Michalski, § 2 Rn. 26.

[4] Wie hier und zugleich zum Meinungsstand Schmidt, in Michalski, § 2 Rn. 13; die ältere Auffassung, eine Genehmigung sei entbehrlich, weil die GmbH und nicht die Gründer das Handelsgeschäft betrieben, ist abzulehnen. Zum einen ist auch die Gründung einer unternehmerisch tätigen GmbH auf den Erwerb eines Handelsgeschäfts "gerichtet" (so der Gesetzeswortlaut). Zum anderen verkennt die Gegenansicht die Gefahren der Gründerhaftung.