Gewerbesteuererklärung 2023 / 2.1 Begriffsbestimmung und Abgrenzung

Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Maßgebend für den Begriff der im Inland betriebenen Betriebsstätte (§ 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG) ist das innerstaatliche Recht^[1] und damit § 12 AO. Die Gewerbesteuer knüpft insoweit an die einkommensteuerliche Definition der gewerblichen Tätigkeit an, d. h. gewerbesteuerpflichtiger Unternehmer ist derjenige, der Urheber des Handels, der Produktion oder der Dienstleistungen ist.^[2]

Unter bestimmten Voraussetzungen können auch Räumlichkeiten dann eigene Betriebsstätten i. S. des § 12 Satz 1 AO sein, wenn es sich hierbei um solche einer eingeschalteten Dienstleistungs- oder Managementgesellschaft handelt und hierüber kein vertraglich eingeräumtes eigenes Nutzungsrecht besteht. Dies gilt aber nur, wenn die fehlende Verfügungsmacht über die Geschäftseinrichtung oder Anlage des Dritten durch eine eigene unternehmerische Tätigkeit vor Ort ersetzt wird (beispielsweise Identität der Leitungsorgane, fortlaufende nachhaltige Überwachung in den Räumlichkeiten des Auftragnehmers).^[3]

Gewerbesteuerlich bedeutsam sind daher insbesondere die einkommensteuerlichen Problembereiche: Liebhaberei, gewerblicher Grundstückshandel und die Abgrenzung zur freiberuflichen Tätigkeit.

Stellt sich eine selbstständig ausgeübte Tätigkeit als Liebhabereitätigkeit dar, mangelt es nicht nur an der einkommensteuerlichen Gewinnerzielungsabsicht, sondern auch an einem gewerbesteuerpflichtigen Betrieb. Das ist der Fall, wenn die Tätigkeit auf Dauer nur Verluste abwirft, vielleicht sogar den Hobby- oder Freizeitbereich tangiert und der Steuerpflichtige trotz andauernder Verluste sein Geschäftskonzept unverändert beibehält.^[4]

Die Einkünfteerzielungsabsicht ist ferner zu verneinen, wenn bereits bei Beginn einer verlustbringenden Tätigkeit geplant ist, die Einkunftsquelle auf einen Rechtsnachfolger zu übertragen.^[5]

Die Rechtsprechung billigt dem Steuerpflichtigen i. d. R. eine mindestens 5 Jahre andauernde Anlaufphase zu, bei einer auf persönlichen Interessen und Neigungen beruhenden Tätigkeit jedoch nur, wenn der Steuerpflichtige zu Beginn seiner Tätigkeit ein schlüssiges Betriebskonzept erstellt hat.^[6] Ist dies der Fall, folgt die Gewerbesteuer der Einkommensteuer, d. h. es liegt weder eine einkommensteuerlich noch eine gewerbesteuerlich relevante Tätigkeit vor.

Der An- und Verkauf von Grundstücken kann zu einem gewerblichen Grundstückshandel und damit auch zu einer gewerbesteuerpflichtigen Tätigkeit führen. Dabei ist für die Frage, ob eine Kapitalgesellschaft einen "branchennahen" Hauptberuf im Sinne der Rechtsprechung zur Drei-Objekt-Grenze ausübt, nur auf die nämliche Kapitalgesellschaft und nicht auf andere gruppenzugehörige Gesellschaften abzustellen.^[7] Zur Anwendung der sog. "Verklammerungsrechtsprechung" auf unbewegliche Wirtschaftsgüter wird auf das BFH-Urteil v. 28.9.2017^[8] verwiesen. Die bloße Vermietung von Grundstücken führt dagegen auch bei der Vermietung von umfangreichem Grundbesitz noch nicht zur Gewerblichkeit. Die Vermietung eines Einkaufszentrums ist nicht bereits deshalb als Gewerbebetrieb anzusehen, weil der Vermieter die für das Einkaufszentrum üblichen Infrastruktureinrichtungen bereitstellt oder werbe- und verkaufsfördernde Maßnahmen für das Gesamtobjekt durchführt.^[9]

Ein bebautes Grundstück, das durch den Steuerpflichtigen langjährig im Rahmen privater Vermögensverwaltung genutzt wird, kann Gegenstand eines gewerblichen Grundstückshandels werden, wenn der Steuerpflichtige im Hinblick auf eine Veräußerung Baumaßnahmen ergreift, die derart umfassend sind, dass hierdurch das bereits bestehende Gebäude nicht nur erweitert oder über seinen ursprünglichen Zustand hinausgehend wesentlich verbessert wird, sondern ein neues Gebäude hergestellt wird.^[10]

Die Anschaffung und nach Sanierung erfolgte Veräußerung eines mit einem Supermarkt bebauten Grundstücks führt nicht zur Gewerblichkeit, da nur ein Objekt angeschafft und veräußert wurde.^[11] Die Vermietung einer Wohnunterkunft an Flüchtlinge kann jedoch gewerblichen Charakter haben.^[12]

Zur Abgrenzung land- und forstwirtschaftlicher Hilfsgeschäfte vom gewerblichen (und damit gewerbesteuerpflichtigen) Grundstückshandel s. FG Münster v. 20.4.2023.^[13] Außerdem ist zu beachten, dass auch ein gewerblicher Grundstückshandel Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt.^[14]

Die geplante gewerbliche Vermietung einer Burg stellt einen Liebhabereibetrieb dar, wenn die Gewinnprognose negativ ist und die Burg als Wohngebäude für die Familie des Steuerpflichtigen erhalten werden soll.^[15]

Zur Gewinnerzielungsabsicht bei dem Betrieb einer Reithalle siehe das Urteil des FG Münster v. 16.2.2022.^[16]

Nur eine selbstständige gewerbliche Betätigung unterliegt der Gewerbesteuer, nicht dagegen eine freiberufliche oder land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit. Die Abgrenzung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Betätigung bereitet in der Praxis oft Probleme. Wer zu einem Katalogberuf i. S.d. § 18 Abs. 1 EStG gehört, kann tr...