1.1 Form für vertragliche Regelungen
Im Vertragsrecht gilt der Grundsatz der "Formfreiheit", d. h. es besteht kein Formzwang für abzuschließende Verträge. Dieser Grundsatz ist auch auf das Steuerrecht zu übertragen, sodass das Finanzamt dem Grunde nach auch mündliche Vereinbarungen anerkennen muss.
Die grundsätzliche Formfreiheit besteht bei nahezu allen Vereinbarungen, die zwischen der GmbH und dem Gesellschafter-Geschäftsführer denkbar sind. Zu nennen sind insbesondere
- der Anstellungsvertrag,
- ein Darlehensvertrag,
- ein Miet- oder Pachtvertrag
- oder ein Kaufvertrag.
Schriftform
Wird ein Vertrag zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter-Geschäftsführer geschlossen, sollte dies dennoch nur schriftlich erfolgen. Besteht nur eine mündliche Vereinbarung, wird das Finanzamt fordern, dass deren Inhalt dargelegt wird, z. B. in einem schriftlichen Inhaltsprotokoll. Doch bereits aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt sich die Schriftform; dies verhindert von vornherein spätere Differenzen oder gar Rechtsstreitigkeiten zwischen den Beteiligten über den vereinbarten Inhalt.
Ist eine Schriftformklausel vorgesehen, können die Vereinbarungen dennoch durch mündliche Abreden wieder geändert oder aufgehoben werden. Dies ist jedoch nur bei Dauersachverhalten möglich und erfordert eine entsprechende Handhabung über längere Zeit hinweg. Die tatsächliche Umsetzung gilt als Nachweis der Vertragsänderung.
Damit eine vertragliche Vereinbarung auch steuerlich berücksichtigt werden kann, ist zunächst erforderlich, dass der Vertrag auch zivilrechtlich wirksam ist. Deshalb müssen die Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit beachtet werden. Für den Gesellschaftsvertrag ist bei Gründung der GmbH zwingend eine notarielle Beurkundung erforderlich.[1] Dies gilt auch für spätere Änderungen der ursprünglichen Regelungen im Gesellschaftsvertrag.[2] Wird ein Grundstück übertragen, erfordert dies ebenfalls den Gang zum Notar.[3]
1.2 Zuständiges Organ
Für den Abschluss von Verträgen mit dem Geschäftsführer ist die Gesellschafterversammlung das zuständige Organ.[1] Dies kann ggf. aber in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag abweichend geregelt werden. Wird diese Zuständigkeit missachtet, ist der Vertrag bereits zivilrechtlich unwirksam.
1.3 Selbstkontrahierung
Damit ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit sich wirksame Verträge abschließen kann, ist seine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens[1] erforderlich. Die Befreiung wird ihm von der Gesellschafterversammlung erteilt und im Handelsregister eingetragen.[2] Eine Befreiung nur im Anstellungsvertrag reicht nicht aus.[3]
Bis zur Genehmigung bleiben erfolgte sog. Insich-Geschäfte schwebend unwirksam. Die Befreiung ist jedoch nachträglich noch möglich. Die davor abgeschlossenen Verträge sind dann auch steuerlich maßgebend.[4] Dies gilt ebenso, wenn bisher die Eintragung im Handelsregister unterblieben war.[5]
Liegt eine sog. Einmann-GmbH vor, muss die Befreiung bereits im Gesellschaftsvertrag niedergelegt sein und ebenfalls im Handelsregister eingetragen werden.[6]
1.4 Wettbewerbsverbot
Zwischen einer GmbH und ihrem Gesellschafter kann sich eine Konkurrenzsituation ergeben, wenn beide in gleichen oder ähnlichen Geschäftsbereichen tätig sind. I. d. R. gebührt in diesen Fällen den Belangen der GmbH der Vorrang.
Liegt eine Konkurrenztätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers außerhalb der GmbH vor, ohne dass eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung festgelegt oder eine Befreiung vom zivilrechtlichen Wettbewerbsverbot erteilt wurde, wird die Tätigkeit außerhalb der Gesellschaft grundsätzlich über eine vGA steuerlich der GmbH zugerechnet. Dies gilt zumindest dann, wenn die GmbH auf Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs verzichtet.[1]
Unschädliche Konkurrenzsituation
Die Rechtsprechung legt diesen Grundsatz zugunsten des Gesellschafters aus. Danach ergibt sich aus einer Konkurrenzsituation keine vGA, solange der Gesellschafter der GmbH nicht Vermögen entzieht, das diese zur Deckung des Stammkapitals benötigt.[2] Gleiches gilt für den Fall, dass der Geschäftsführer schon früher für die GmbH als Subunternehmer tätig gewesen ist und beide Parteien an diesem Zustand festhalten wollen.[3]
1.5 Fremdvergleich
Neben diesen mehr formellen Punkten muss auch der Inhalt der getroffenen Vereinbarungen bzw. Verträge gewisse Grundsätze erfüllen. Insbesondere müssen die Vereinbarungen fremdüblich sein. Das heißt, die vertraglichen Regelungen müssen in der getroffenen Weise auch unter fremden Dritten anzutreffe...
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