Frotscher/Geurts, EStG § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb / 3.2.3 Gesellschaftsgründung, Beginn der Mitunternehmerschaft

Rz. 259

Zivilrechtlich ist die Gründung von Personengesellschaften an keine besondere Form gebunden. Notwendig ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags durch die Gesellschafter (z. B. §§ 705 BGB, 105 Abs. 3, 109, 161 HGB). Ein solcher Vertrag sollte zwar schon aus Gründen der Sorgfalt gegen sich selbst und zum Nachweis gegenüber Dritten schriftlich fixiert sein, erforderlich zur wirksamen Gesellschaftsgründung ist dies jedoch nicht. Auch der mündlich geschlossene Gesellschaftsvertrag ist wirksam. Sogar ein stillschweigender Vertragsabschluss ist möglich, also eine Vereinbarung ohne ausdrückliche mündliche Erklärung nur durch schlüssige (konkludente) Handlung, z. B. die Eröffnung des Geschäftsbetriebs im bewussten und gewollten Zusammenwirken der Gesellschafter.^[1] Allerdings darf der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags nicht nur fiktiv unterstellt werden^[2], vielmehr muss ein Verpflichtungswille der Beteiligten positiv festgestellt werden.

Im Fall der OHG oder KG kann darüber hinaus die konstitutive Eintragung in das Handelsregister zur Gründung notwendig sein, sofern sie nicht als Ist-, sondern als Kann-Kaufmann i. S. v. § 1, 2 S. 1 HGB einzuordnen ist. Ohne diese konstitutive Eintragung besteht die Gesellschaft als GbR.

Rz. 260 einstweilen frei

Rz. 261

Die zivilrechtlich wirksame Entstehung einer Personengesellschaft hat regelmäßig keine steuerliche Bedeutung. Denn ihre für § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG relevante Funktion, Einkunftsquelle zu sein, beginnt steuerrechtlich bereits mit Aufnahme der tatsächlichen Geschäftstätigkeit oder noch vorher mit der Vornahme entsprechender Vorbereitungshandlungen.^[3] Ob bereits die Kosten verursachende Anmeldung zum Handelsregister oder der Antrag auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis ausreichend ist, mag dagegen zweifelhaft sein, ist aber ohne einkommensteuerliche Auswirkung, weil Vorbereitungskosten auch dann als vorweg entstandene Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind, wenn sie zeitlich vor Entstehung der Mitunternehmerschaft angefallen sind (§ 4 EStG Rz. 292ff.).^[4]

Rz. 262

Die GewSt-Pflicht beginnt wegen des Objektsteuercharakters der GewSt hingegen erst, wenn alle Voraussetzungen für das Steuerobjekt "Gewerbebetrieb" vorliegen. Vorbereitungshandlungen genügen dort deshalb nicht^[5], es muss vielmehr die werbende Tätigkeit aufgenommen sein.

[1] BGH v. 20.12.1952, II ZR 44/52, BGHZ 8, 249; BFH v. 13.7.1993, VIII R 50/92, BStBl II 1994, 282.

[2] BFH v. 7.4.1987, VIII R 259/84, BStBl II 1987, 766; FG Hamburg, 18.8.2004, V 162/02, n. v.

[3] St. Rspr., z. B. BFH v. 15.4.1992, III R 96/88, BStBl II 1992, 819: Besichtigung vor Hotelkauf; BFH v. 10.12.1992, XI R 45/88, BStBl II 1993, 538,: Konzeptionskosten; BFH v. 10.12.1992, XI R 45/88, BStBl II 1993, 538: Entsprechende Grundsätze für Mitunternehmerschaften.

[4] Siehe z. B. BFH v. 2.7.1998, IV R 90/96, BFH/NV 1999, 754.

[5] BFH v. 22.11.1994, VIII R 44/92, BStBl II 1995, 900; BFH v. 15.1.1998, IV R 8/97, BStBl 1998 II, 478; FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 6.5.2010, 5 K 1712/08, EFG 2011, 258.