BGH Urteil vom 12.06.1989 - II ZR 246/88

Entscheidungsstichwort (Thema)

GmbH-Anteil

Leitsatz (amtlich)

1. Steht ein Geschäftsanteil an einer GmbH einer Erbengemeinschaft zu, so kann jeder Miterbe gem. § 2038 I 2 Hs. 2 BGB ohne Mitwirkung der anderen Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluß erheben.
2. § 47 IV 1 GmbHG enthält zwingendes Recht, soweit die Vorschrift Entlastungsbeschlüsse betrifft. Wird über die Entlastung eines Gesellschaftsorgans (hier: Beirat) abgestimmt, so sind alle dem Organ angehörenden Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen, sofern es sich nicht um eine bestimmte Einzelmaßnahme eines Organmitglieds handelt.

Normenkette

BGB § 2038; GmbHG § 47

Nachgehend

LG Düsseldorf (Beschluss vom 31.03.2011; Aktenzeichen 25 T 36/11)

Tatbestand

Die Klägerinnen sind zu gleichen Teilen befreite Vorerbinnen ihres am 16. Oktober verstorbenen Ehemannes (Klägerin zu 1) und Vaters (Klägerin zu 2) Rudolf R.. Dieser hielt bei seinem Tode 67,78 % des Stammkapitals der Beklagten zu 1, einer GmbH, der gegenwärtig außerdem noch die beiden Töchter des Verstorbenen aus erster Ehe als Gesellschafter angehören. Im Testament des Erblassers vom 25. Februar 1971 ist Testamentsvollstreckung bis zu dem Zeitpunkt, in dem jeder der Nacherben das 28. Lebensjahr vollendet hat, mindestens aber für die Dauer von 30 Jahren angeordnet. Alleiniger Testamentsvollstrecker ist zur Zeit der Beklagte zu 2.

Nach Abschnitt VI Nr. 1 des Testaments sind die Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Abschnitt VI Nr. 3 Buchst. c lautet:

"Die Testamentsvollstrecker haben den Nachlaß auf die angeordnete Dauer der Testamentsvollstreckung nach bestem Wissen und Gewissen zu verwalten; sie üben insbesondere ausschließlich und ohne Einschränkung alle Rechte der Erben, auch deren Stimmrechte in den Gesellschaften und Unternehmen aus, an denen ich beteiligt bin, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

Soweit ein Testamentsvollstrecker als solcher derartige Rechte nicht wahrnehmen kann, z. B. weil sie nicht zum Nachlaß gehören, sondern in der Person der Erben entstanden sind, mache ich meinen Erben die Auflage, sich auch die Ausübung dieser Rechte durch die jeweiligen Testamentsvollstrecker gefallen zu lassen.

Bei Gesellschafterrechten, die nicht vom Testamentsvollstrecker ausgeübt werden dürfen, haben die Erben diese zu hören und entsprechend ihren einverständlichen Weisungen zu handeln.

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)."

In Abschnitt VII werden die Testamentsvollstrecker angewiesen, sofort - falls beim Tode des Erblassers noch nicht geschehen - dafür zu sorgen, daß ein Beirat gebildet wird, der aus den vorgesehenen Testamentsvollstreckern und drei weiteren Personen bestehen soll. Bei Eintritt des Erbfalls war dem bereits durch entsprechende Fassung des § 6 der Satzung Rechnung getragen. § 6 Nr. 2 Abs. 3 der Satzung in der Fassung vom 21. Februar 1974 bestimmt, daß "von Rudolf R. eingesetzte Testamentsvollstrecker oder Ersatztestamentvollstrecker (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) automatisch auf die Dauer der Testamentsvollstreckung zu Mitgliedern des Beirats berufen" sind. In § 8 Nr. 3 Abs. 2 der Satzung heißt es:

"Soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht oder die Satzung nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, dürfen auch diejenigen Gesellschafter mitstimmen, auf die sich der Beschluß bezieht und deren Rechte und/oder Pflichten durch den Beschluß betroffen werden."

Am 18. April 1986 beschloß die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 zu Tagesordnungspunkt 5 über die Entlastung des Beirats. Ausweislich des Protokolls wurde zunächst den außer dem Beklagten zu 2 vorhandenen Beiratsmitgliedern einstimmig Entlastung erteilt; dabei stimmte der Beklagte zu 2 mit den Stimmen des Nachlasses mit. Bei der anschließenden Abstimmung über die Entlastung des Beklagten zu 2 enthielt sich dieser der Stimme; er wurde mit den Stimmen der übrigen Gesellschafter entlastet.

Gegen diese Beschlüsse haben die Klägerinnen Anfechtungsklage erhoben. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, der Beklagte zu 2 habe weder über seine eigene Entlastung noch über die der übrigen Beiratsmitglieder abstimmen dürfen; an seiner Stelle seien sie, die Klägerinnen, stimmberechtigt gewesen. Die Klägerin zu 1 hat darüber hinaus gegenüber dem Beklagten zu 2 die Feststellung beantragt, daß die Erben bei der Beschlußfassung über die Entlastung des Beirats anstelle des Beklagten zu 2 stimmberechtigt seien, solange dieser dem Beirat angehöre.

Die Vorinstanzen haben die Klagen insgesamt abgewiesen. Die Revision der Klägerinnen wurde nicht angenommen, soweit sie die Klage gegen den Beklagten zu 2 betraf. Im übrigen hatte sie Erfolg.

Entscheidungsgründe

I.

Die Anfechtungsklage ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch gegenüber solchen Gesellschafterbeschlüssen zulässig und geboten, bei denen es darum geht, ob sie mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen sind (BGHZ 88, 320, 328; BGHZ 97, 28, 30; BGHZ 104, 66, 69). Das Berufungsgericht hat aber die Prozeßführungsbefugnis der Klägerinnen für eine solche Klage mit der Begründung verneint, sie stehe nach § 2212 BGB dem Beklagten zu 2 als Testamentsvollstrecker zu. Dessen Befugnis, den Nachlaß zu verwalten (§ 2205 BGB) und damit auch die dazu gehörigen Gesellschafterrechte in der GmbH auszuüben, sei weder durch eine Verfügung des Erblassers gemäß § 2208 BGB noch aus anderen Gründen beschränkt.

1.

Daran ist im Ausgangspunkt richtig, daß die Anfechtungsklage mangels Prozeßführungsbefugnis unzulässig ist, soweit die Gesellschafterrechte von einer Testamentsvollstreckung erfaßt werden (§ 2212 BGB). In den Nachlaß fallende GmbH-Anteile unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers. Diesem steht damit, soweit seine Verwaltungsbefugnis reicht, auch das Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen zu.

2.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört es jedoch nicht zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers, einen Gesellschafterbeschluß anzufechten, bei dem er selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitgestimmt hat. Wenn insoweit die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers beschränkt ist, steht ihm in diesem Umfang auch die Prozeßführungsbefugnis nicht zu; denn diese ist nur ein Teil der Verwaltungsbefugnis. Es kommt daher darauf an, ob eine solche Beschränkung vorliegt.

a)

Das Berufungsgericht hat - freilich im Zusammenhang mit der Frage, ob der Testamentsvollstrecker einen Beschluß anfechten darf, bei dem er unzulässigerweise mitgestimmt hat - eine testamentarische Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers i. S. des § 2208 BGB verneint. Es hat die Anordnung in Abschnitt VI Nr. 3 Buchst. c des Testaments vom 25. Februar 1971 dahin verstanden, daß der Erblasser bei der Ausübung der Gesellschafterrechte den Testamentsvollstreckern unter allen Umständen den Vorrang habe einräumen und einen direkten Einfluß der Erben auf die Angelegenheiten der Gesellschaft bis an die Grenze der Zulässigkeit einer solchen Regelung habe ausschalten wollen. Gegen dieses Verständnis der testamentarischen Bestimmungen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daß der Erblasser in der Präambel der letztwilligen Verfügung seinen Willen zum Ausdruck gebracht habe, daß "die Firmengruppe R. zum Wohle meiner Familie und der Belegschaft in meinem Sinne (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) erfolgreich weitergeführt" werde; diesem Ziel könnten rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse nicht dienen. Handelt der Testamentsvollstrecker rechtswidrig, hat das gesetzliche Folgen, insbesondere den Schadensersatzanspruch nach § 2219 BGB und die Entlassungsmöglichkeit nach § 2227 BGB. Eine vom Erblasser verfügte Beschränkung der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers läßt sich damit jedoch nicht begründen.

b)

Der Beklagte zu 2 ist in der Ausübung der Gesellschafterrechte nicht durch § 181 BGB beschränkt. Diese Vorschrift ist allerdings auf Insichgeschäfte eines Testamentsvollstreckers grundsätzlich entsprechend anwendbar (BGHZ 30, 67, 69 ff.). Der Senat hat unter dem Gesichtspunkt des § 181 BGB die Frage beurteilt, ob ein Testamentsvollstrecker bei seiner Wahl zum Geschäftsführer einer GmbH mitwirken kann (BGHZ 51, 209, 214 ff.). Auf die im Schrifttum dagegen geltend gemachten Bedenken (vgl. R. Fischer, Festschrift Hauß, 1978, S. 74 f.; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 47 Rdnr. 12; zustimmend dagegen Scholz/K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 47 Rdnr. 181 m. w. Nachw.) ist hier nicht einzugehen. Ist § 181 BGB in derartigen Fällen entsprechend anwendbar, dann kann der Testamentsvollstrecker von dem Verbot des Selbstkontrahierens auch befreit werden. Das kann sowohl durch die Erben (was hier nicht in Betracht kommt) als auch im voraus durch den Erblasser in der letztwilligen Verfügung geschehen. Hierzu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellung getroffen. Die Frage läßt sich jedoch ohne Schwierigkeit anhand der testamentarischen Bestimmungen beantworten. Nach Abschnitt VI Nr. 1 Abs. 2 des Testaments vom 25. Februar 1971 sind die Testamentsvollstrecker ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. In Abschnitt VII kommt zum Ausdruck, daß die Testamentsvollstrecker dem Beirat zwingend angehören sollten. Die Befreiung vom Verbot von Insichgeschäften sollte sich danach erkennbar auch auf die Tätigkeit der Testamentsvollstrecker als Beiratsmitglieder beziehen.

c)

Der Beklagte zu 2 war jedoch nach § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen. Daß der Tatbestand dieser Vorschrift erfüllt ist, soweit der Beklagte zu 2 selbst als Beiratsmitglied entlastet werden sollte, steht außer Frage; die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 GmbHG treffen auch den Testamentsvollstrecker (vgl. Scholz/K. Schmidt aaO § 47 Rdnr. 157; Roth, GmbHG 2. Aufl. § 47 Anm. 5.4.4; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG § 47 Rdnr. 49). Das gleiche gilt aber auch für die Entlastung der anderen Beiratsmitglieder. Das Stimmverbot erfaßt über den Gesetzeswortlaut hinaus beim Vorwurf gemeinsam begangener Pflichtverletzungen die Abstimmung über das Verhalten aller daran Beteiligten, weil dieses in einem solchen Fall nur einheitlich beurteilt werden kann (BGHZ 97, 28, 33 f.) Soll, wie hier, über die Entlastung eines gesamten Organs entschieden werden, ist es nicht anders. Wenn die Tätigkeit der Geschäftsführung, des Aufsichtsrats oder eines Beirats insgesamt gebilligt oder mißbilligt werden soll, sind, falls es nicht um eine bestimmte Einzelmaßnahme eines Organmitglieds geht, alle Gesellschafter betroffen, die dem Organ angehören (Scholz/K. Schmidt aaO § 46 Rdnr. 97 und § 47 Rdnr. 134 m. w. Nachw.). Aus dem Urteil des Senats vom 16. Februar 1981, wo ausgesprochen worden ist, daß sich der Stimmrechtsausschluß nach § 47 Abs. 4 GmbHG nicht auf Personen erstreckt, die dem ausgeschlossenen Gesellschafter persönlich oder rechtlich nahestehen (BGHZ 80, 69, 71), ergibt sich nichts Gegenteiliges.

An diesem Ergebnis ändert § 8 Nr. 4 Abs. 2 der Satzung der Beklagten zu 1 letztlich nichts. Dieser Bestimmung ist freilich zu entnehmen, daß bei einem Beschluß wie dem, um den es hier geht, die davon Betroffenen stimmberechtigt sein sollen. Satzungsregelungen, die einem Gesellschafter entgegen dem Gesetz die Möglichkeit geben, die Verfolgung berechtigter Ansprüche gegen ihn mit seiner Stimme zu vereiteln, sind zwar eng auszulegen (Sen.Urt. v. 28. Januar 1980 - II ZR 84/79, WM 1980, 649, 650). Dazu gehört auch eine Satzungsbestimmung, die es dem Gesellschafter erlaubt, über seine eigene Entlastung mitabzustimmen, denn der Entlastungsbeschluß bewirkt im GmbH-Recht den Ausschluß der Gesellschaft mit allen bei der Beschlußfassung erkennbaren Ersatzansprüchen. Die hier zu beurteilende Satzungsregelung läßt jedoch eine Auslegung, die die Befreiung vom Stimmverbot für die Entlastungsbeschlüsse nicht gelten läßt, nicht zu. Ihr ist mit kaum zu überbietender Deutlichkeit der Wille zu entnehmen, die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 GmbHG so weit außer Kraft zu setzen, wie dies rechtlich zulässig ist.

Es kommt deshalb darauf an, ob § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, soweit diese Vorschrift Entlastungsbeschlüsse betrifft, zwingendes Recht enthält, obwohl nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 GmbHG die §§ 46 bis 51 nur "in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftervertrages" gelten. Die Frage ist umstritten (bejahend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 181; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 47 Rdnr. 73; Scholz/K. Schmidt aaO § 47 Rdnr. 173; Fischer/Lutter/Hommelhoff aaO § 47 Rdnr. 9; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 225; verneinend mit Ausnahme von Maßnahmen aus wichtigem Grund gegen den Gesellschafter: Immenga/Werner GmbHR 1976, 55, 59; Hachenburg/Schilling; GmbHG 7. Aufl. § 47 Rdnr. 78; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 1985, § 47 Rdnr. 68; insgesamt verneinend Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG 1987, Rdnr. 33; U. H. Schneider ZHR 150 (1986), 614; die Entscheidungen RGZ 89, 367, 383 und RGZ 122, 159, 162, die scheinbar insgesamt auf § 45 Abs. 2 GmbHG verweisen, betrafen Fälle des Selbstkontrahierens). Sie ist dahin zu entscheiden, daß § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG nicht abbedungen werden kann. Der Senat hat in dem erwähnten Urteil vom 28. Januar 1980 ausgesprochen, daß die Satzung die Anwendbarkeit des § 47 Abs. 4 GmbHG insoweit nicht ausschließen kann, als es um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Geschäftsführung geht (WM 1980, 649, 650). Für Ersatzansprüche aus pflichtwidriger Geschäftsführung (oder Aufsichtsrats- oder Beiratstätigkeit) kann nichts anderes gelten. Ein Gesellschafter kann bei der Entscheidung darüber, ob gegen ihn Schadensersatzansprüche erhoben werden sollen, die Interessen der Gesellschaft nicht objektiv wahrnehmen. Eine Satzungsregelung, mit der sich die anderen Gesellschafter insoweit in die Hand dessen begeben, der die Gesellschaft möglicherweise geschädigt hat, verstößt gegen § 138 BGB. Entlastungsbeschlüsse können nicht anders beurteilt werden. Soweit durch sie dem zu Entlastenden lediglich das Vertrauen ausgesprochen wird, würde zwar dem Stimmrecht des Betroffenen nichts im Wege stehen. Eine andere Beurteilung ist jedoch wegen der bereits erwähnten weitergehenden Wirkung der Entlastung geboten, die darin besteht, daß erkennbare Schadensersatzansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können. Eine allgemeine Inhaltskontrolle im Hinblick auf mißbräuchliche Ausübung des Stimmrechts wäre unzureichend. Die Mitgesellschafter wären gezwungen, einen unter Mitwirkung des Betroffenen zustande gekommenen Entlastungsbeschluß anzufechten, um der Gesellschaft die Möglichkeit zu erhalten, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Es wird aber zahlreiche Fälle geben, in denen ihnen das Bestehen solcher Ansprüche innerhalb der Anfechtungsfrist nicht bewußt wird, obwohl es hätte erkannt werden können. In solchen Fällen würden die Ansprüche mangels Anfechtung des Beschlusses verlorengehen. Die demgegenüber klarere und praktikablere Lösung, die bei Entlastungsbeschlüssen ein Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters von vornherein nicht zuläßt, vermeidet solche Ergebnisse. Ihr ist daher der Vorzug zu geben.

d)

Anstelle des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Beklagten zu 2 waren die Klägerinnen stimmberechtigt. Das entspricht dem Grundsatz, daß bei rechtlicher Verhinderung des Vertreters oder Amtswalters der Vertretene das Stimmrecht selbst ausüben kann (Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht S. 273 f.; Scholz/K. Schmidt aaO § 47 Rdnr. 155; Priester, Festschrift Stimpel, 1985, S. 463, 471; BGHZ 51, 209, 217). Zwar mag es davon Ausnahmen geben. Geht es etwa um den Abschluß eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und dem Nachlaß, für den der Testamentsvollstrecker zu handeln hat, dann dürften, wenn dieser insoweit vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, bei der Abstimmung darüber die Erben nicht an seine Stelle treten, denn deren Interessen decken sich mit denen, die der Testamentsvollstrecker bei dem Geschäftsabschluß mit der GmbH wahrzunehmen hat. Bei der Frage, ob der Testamentsvollstrecker von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft aus seiner Tätigkeit als Mitglied eines Gesellschaftsorgans freizustellen ist, ist er indessen nicht als Amtswalter, sondern persönlich betroffen. Die Erben sind daher nicht gehindert, an seiner Stelle abzustimmen. Ob das, wie das Landgericht gemeint hat, dem Sinn der vom Erblasser getroffenen testamentarischen Bestimmungen zuwiderläuft, ist unerheblich. Es steht nicht in der Rechtsmacht des Erblassers, den Erben außerhalb der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in seiner Verfügungsmacht über den Nachlaß zu beschränken. Anders könnte es sein, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsähe, daß bei einem Ausschluß des Testamentsvollstreckers vom Stimmrecht auch die Erben nicht mitstimmen dürften. Für die Annahme einer solchen Stimmrechtsbeschränkung bietet der Wortlaut des § 8 Nr. 3 Abs. 2 der Satzung der Beklagten aber keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Auch die Anordnung in Abschnitt VI Nr. 3 Buchst. c des Testaments, wonach die Erben notfalls nach den Weisungen der Testamentsvollstrecker zu handeln haben sollen, vermag sie in ihrem Stimmrecht nicht zu beschränken. Wer - wie hier der Beklagte zu 2 - von der Willensbildung der Gesellschaft ausgeschlossen ist, kann diese auch nicht durch den Abstimmungsberechtigten bindende Weisungen beeinflussen (vgl. BGHZ 48, 163, 166 f.). Aus diesem Grunde würde die genannte testamentarische Bestimmung, würde man sie in jenem Sinne verstehen, eine rechtswidrige Auflage enthalten, die nach den §§ 2192, 2171 BGB unwirksam wäre.

II.

Die Anfechtungsklage ist begründet.

1.

Sie ist rechtzeitig erhoben.

a)

§ 11 der Satzung der Beklagten zu 1 in der Fassung vom 21. Februar 1974 schreibt für Anfechtungs- (und Nichtigkeits)klagen eine Frist von zwei Monaten vor. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Satzungsbestimmung bestehen keine Bedenken (BGHZ 104, 66, 73). Die Anfechtungsklage der Klägerin zu 1 gegen den Gesellschafterbeschluß vom 18. April 1986 ist am 18. Juni 1986 bei Gericht eingegangen und der Beklagten zu 1 am 27. Juni 1986, also demnächst (§ 270 Abs. 3 ZPO) zugestellt worden; damit ist die Frist gewahrt (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1987 - II ZR 261/86, WM 1987 1102, 1103). Die Klägerinnen können als Mitglieder der Erbengemeinschaft die Rechte aus den zum Nachlaß gehörigen Gesellschaftsanteilen allerdings grundsätzlich nur gemeinschaftlich ausüben (§ 18 Abs. 1 GmbHG). Die Klägerin zu 2 ist dem Rechtsstreit erst mit Schriftsatz vom 24. Oktober 1986 und damit nach Ablauf der vorgeschriebenen Zweimonatsfrist beigetreten. Der Ergänzungspfleger, der für die damals noch minderjährige Klägerin zu 2 (geboren am 17. Februar 1970) durch Beschluß des Landgerichts M. vom 3. Februar 1987 für die Führung des Prozesses bestellt worden ist, hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 25. Februar 1987 "die bisherige Prozeßführung für die Klägerin zu 2 einschließlich der Tätigkeit von deren Prozeßbevollmächtigten" genehmigt. Aber weiter als auf den Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin konnte diese Erklärung jedenfalls nicht zurückwirken, weil vorher eine Prozeßführung für sie nicht stattgefunden hatte. Soweit in der Erklärung des Pflegers eine materiellrechtliche Genehmigung der mit der Anfechtungsklage ausgeübten Gestaltungsbefugnis zu sehen ist, wirkt sie unabhängig davon, ob eine Ermächtigung zur Erhebung einer Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluß zulässig ist (vgl. dazu Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdnr. 128 Fn. 352), entgegen § 184 Abs. 1 BGB nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück; denn die Anfechtungsfrist ist eine Ausschlußfrist, innerhalb derer jedenfalls feststehen muß, ob die Anfechtungsklage vom dazu Befugten erhoben worden ist (vgl. BGHZ 32, 375, 382 f. zur Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts; BGHZ 46, 221, 229 f. zur Unterbrechung der Verjährungsfrist; ferner Soergel/Leptien, BGB 12. Aufl. § 184 Rdnr. 7 m. w. Nachw.).

b)

Die Klägerin zu 1 durfte die Klage jedoch trotz der Bestimmung in § 18 Abs. 1 GmbHG allein erheben. Eine solche Befugnis ergibt sich freilich nicht aus § 2039 Satz 1 BGB. Danach kann ein Miterbe einen zum Nachlaß gehörigen Anspruch allein geltend machen und Leistungen an alle Erben verlangen. Die Ausübung von Gestaltungsmöglichkeiten gehört aber nicht zu den Ansprüchen i. S. dieser Vorschrift (vgl. MünchKomm/Dütz § 2039 Rdnr. 9 m. w. Nachw.). Die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses ist ein solches Gestaltungsrecht.

Nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB kann indessen jeder Miterbe notwendige Erhaltungsmaßnahmen ohne Mitwirkung der anderen treffen. Dazu kann auch die Erhebung einer Klage gehören, wenn nur durch sie ein zum Nachlaß gehöriges Recht erhalten werden kann (BGHZ 94, 117, 120 f. m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung ist bei einer gesellschaftlichen Anfechtungsklage erfüllt; denn nur durch deren rechtzeitige Erhebung kann die Wirksamkeit eines rechtswidrigen Beschlusses beseitigt werden. (MünchKomm/K. Schmidt 2. Aufl. §§ 744, 745 Rdnr. 8; vgl. auch BVerwG NJW 1965, 1546 f. für die Klage gegen eine Maßnahme der Flurbereinigungsbehörde). In einem solchen Fall steht dem allein klagenden Miterben eine gesetzliche Prozeßführungsbefugnis zu; § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB geht der Regelung in § 2040 BGB, wonach die Erben über einen Nachlaßgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können, vor. Das Senatsurteil vom 14. Dezember 1967 (BGHZ 49, 183, 192; vgl. demgegenüber BGHZ 56, 47, 50 f.) steht dem nicht entgegen; dort ging es um die Frage, ob ein Mehrheitsbeschluß der Erben von der Mehrheit mit Außenwirkung ausgeführt werden kann.

Ob die Klägerin zu 2 bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist gehindert war, sich an der Anfechtungsklage zu beteiligen, ist für die Anwendung des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB ohne Bedeutung (BGHZ 94, 117, 121). Das war hier im übrigen der Fall. Die Klägerin zu 1 war wegen der Anordnung der Testamentsvollstreckung nach § 1638 BGB gehindert, die Klägerin zu 2 zu vertreten; der dort angeordnete Ausschluß der Vermögenssorge der gesetzlichen Vertreter gilt bei Anordnung der Testamentsvollstreckung auch außerhalb der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (BGH Urt. v. 30. November 1988 - IV a ZB 12/88, WM 1989, 282, 283). Ein Ergänzungspfleger ist für die Klägerin zu 2 insoweit erst durch den bereits erwähnten Beschluß des Landgerichts M. vom 3. Februar 1987 bestellt worden.

Es wird allerdings die Auffassung vertreten, § 18 Abs. 1 GmbHG schließe die Rechtsausübung durch einen einzelnen Mitberechtigten auch dort aus, wo das jeweilige Gemeinschaftsrecht sie zulasse (Hachenburg/Schilling/Zutt aaO § 18 Rdnr. 20; Scholz/Winter aaO § 18 Rdnr. 20). Das ist jedoch nicht richtig. § 18 GmbHG soll nur verhindern, daß die Anteilsrechte von den einzelnen Mitberechtigten unterschiedlich ausgeübt werden; dazu kommt es nicht, wenn nur einer oder ein Teil der Miterben das Recht mit Wirkung für alle ausübt (Wiedemann GmbHR 1969, 247, 249; Roth aaO § 18 Anm. 3.1).

2.

Der Beklagte zu 2 durfte, wie oben ausgeführt worden ist, sowohl über seine eigene Entlastung als auch über die der anderen Beiratsmitglieder nicht abstimmen; an seiner Stelle waren die Klägerinnen stimmberechtigt. Die Klägerin zu 2 war damals zwar noch minderjährig, und die Klägerin zu 1 war, wie bereits erwähnt, an deren Vertretung nach § 1638 BGB verhindert; auch der in der Gesellschafterversammlung vom 18. April 1986 anwesende Ergänzungspfleger konnte die Klägerin zu 2 deswegen nicht vertreten, weil sich sein Wirkungskreis damals auf das von den Klägerinnen eingeleitete Verfahren auf Entlassung des Beklagten zu 2 aus dem Testamentsvollstreckeramt beschränkte. Aber die Abstimmung konnte das Bestehenbleiben etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2 unmittelbar beeinflussen. Die Teilnahme daran war eine unaufschiebbare Maßnahme; für sie gilt ebenfalls § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB. Die Klägerin zu 1 durfte daher das Stimmrecht für die Erbengemeinschaft allein ausüben. Da sie zur Abstimmung nicht zugelassen worden ist, sind die angefochtenen Beschlüsse rechtswidrig.

Fundstellen

Haufe-Index 1456239

BGHZ, 21

NJW 1989, 2694

ZIP 1989, 913