BFH VIII R 2/09
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Tatsächlicher Zugang eines zuzustellenden Schriftstücks bei Verstoß gegen zwingende Zustellungsvorschriften

 

Leitsatz (amtlich)

Dem Großen Senat des BFH wird folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Ist im Fall einer zulässigen Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, die gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstößt, weil der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, das zuzustellende Schriftstück i.S. von § 189 ZPO bereits in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen und gilt deshalb als zugestellt, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden kann, auch wenn der Empfänger das Schriftstück erst später in die Hand bekommt?

 

Normenkette

BGB § 130; ZPO § 85 Abs. 2, §§ 166, 176-178, 180, 189; FGO §§ 11, 53 Abs. 2, §§ 56, 120, 155; VwZG § 9

 

Verfahrensgang

FG München (Entscheidung vom 16.12.2008; Aktenzeichen 10 K 4614/05; EFG 2009, 554)

 

Tatbestand

Rz. 1

I. Sachverhalt

Rz. 2

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt) erhöhte aufgrund einer Außenprüfung die Einnahmen der Kläger und Revisionskläger (Kläger) aus Kapitalvermögen wegen bisher nicht erfasster Erträge aus US-amerikanischen Investmentfonds unter Anwendung des § 18 Abs. 3 des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen. Der Einspruch und die anschließende Klage vor dem Finanzgericht (FG) blieben erfolglos.

Rz. 3

Das FG-Urteil ist dem Prozessvertreter der Kläger, der in Sozietät mit zwei weiteren Rechtsanwälten tätig war, durch Zustellungsurkunde zugestellt worden. Auf der Zstellungsurkunde ist als Tag der Zustellung Mittwoch, der 24. Dezember 2008, nicht aber die Uhrzeit der Zustellung vermerkt.

Rz. 4

Die Revision der Kläger ging beim Bundesfinanzhof (BFH) am Dienstag, den 27. Januar 2009 ein.

Rz. 5

Nachdem die Geschäftsstelle des Senats auf den verspäteten Eingang der Revision hingewiesen hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 28. Januar 2009 der Annahme einer Fristversäumnis widersprochen und zugleich (hilfsweise) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Rz. 6

Zur Begründung tragen sie vor, das Urteil sei ihrem Prozessbevollmächtigten erst am 29. Dezember 2008 zugegangen. Die Kanzlei sei vom 24. bis 28. Dezember 2008 nicht besetzt gewesen. Die Fachangestellte B des Prozessbevollmächtigten habe die Sendung erst am 29. Dezember 2008 im Kanzleibriefkasten vorgefunden. Auf dem Briefumschlag, in dem sich das Urteil befunden habe, fehle die Angabe des Tags der Zustellung.

Rz. 7

Im Übrigen komme es für den Fristbeginn auf den Tag an, an dem ihr Prozessbevollmächtigter das zuzustellende Urteil in die Hand bekommen habe. Dies sei der 29. Dezember 2008 gewesen. Danach sei die Revision rechtzeitig eingelegt worden. Hilfsweise sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; ein möglicher Fehler der Frau B bei der Fristberechnung sei den Klägern nicht zurechenbar.

Rz. 8

Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags haben die Kläger einen Briefumschlag des FG für eine förmliche Zustellung übersandt und beziehen sich im Übrigen auf Versicherungen an Eides statt ihres Prozessbevollmächtigten und der Frau B. Der Briefumschlag enthält im Feld "zugestellt am" keine Eintragung. Handschriftlich ist auf dem Umschlag vermerkt: "Eingang am Montag 29.12.08 laut Frau B… und Frau T…".

Rz. 9

Der vorlegende Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 27. März 2012 durch Vernehmung des Briefzustellers als Zeugen über die Frage, zu welcher Tageszeit das Urteil des FG (am 24. Dezember 2008) in den Briefkasten des Prozessbevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden ist. Das Ergebnis der Beweisaufnahme ist in der Sitzungsniederschrift vom 29. Mai 2012 festgehalten worden.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 10

II. Stellungnahme des beschließenden Senats zu der vorgelegten Rechtsfrage

Rz. 11

Der beschließende Senat bejaht die vorgelegte Rechtsfrage. Sie ist entscheidungserheblich, weil

- nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme das zuzustellende FG-Urteil tatsächlich am Vormittag des 24. Dezember 2008 in den Briefkasten des Bevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden ist und

- nach Auffassung des vorlegenden Senats am 24. Dezember im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu Zustellungen an auf einen Werktag fallenden Silvestertagen zumindest bis zum Mittag mit einer Kenntnisnahme von Geschäftspost gerechnet werden kann.

Rz. 12

Dies hätte die Verfristung der Revision zur Folge. Die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind nach Auffassung des vorlegenden Senats nicht erfüllt (siehe im Einzelnen unter III.).

Rz. 13

1. Maßgebende Rechtsvorschriften

Rz. 14

a) Bei der Zustellung mit Zustellungsurkunde (§§ 176 bis 182 der Zivilprozessordnung --ZPO-- i.V.m. § 53 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) wird die Zustellung im Regelfall ...

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