Prof. Dr. Gerrit Frotscher

Literatur: Felix, BB 1992, 2478

Einer Vergütung, insbesondere für einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, kann die betriebliche Veranlassung fehlen, auch wenn sie der Höhe nach angemessen ist, sofern sie nach dem Willen der Gesellschafter die offene Gewinnausschüttung ersetzen soll. Das ist der Fall, wenn die Vergütungsabrede erkennbar darauf abzielt, den Gewinn der Gesellschaft im Wesentlichen abzusaugen und ihr nur eine Kapitalverzinsung zu belassen.[1]

Kennzeichen einer solchen Vereinbarung ist, dass die Höhe der Vergütung nicht als fester Betrag definiert ist, sondern von dem Gewinn der Körperschaft abhängt. Der Zweck der Vereinbarung ist dann nicht mehr auf eine angemessene Vergütung schuldrechtlicher Leistungen gerichtet, sondern auf eine gesellschaftsrechtlich veranlasste Gewinnzuordnung und -übertragung.

Eine solche Vereinbarung kann den Charakter einer (verdeckten) Gewinnverteilungsabrede annehmen. Das ist der Fall, wenn der Anspruch auf die Vergütung, z. B. eine Gewinntantieme, wirtschaftlich ganz oder teilweise mit dem Anspruch auf Gewinnausschüttung identisch ist.[2] Entsprechendes gilt, wenn den Gesellschaftern ohne nähere Konkretisierung der jeweiligen Leistungen den jeweiligen Gesellschaftsbeteiligungen entsprechende Vergütungen gezahlt werden.[3] Allein die Tatsache, dass die Vergütung für die Gesellschafter-Geschäftsführer nicht nach den jeweils erbrachten Leistungen bemessen ist, sondern nach der Höhe der Beteiligungen, macht die Vergütung dem Grunde nach zur verdeckten Gewinnausschüttung. Auf die Frage der Angemessenheit kommt es dann nicht mehr an.[4]

[1] BFH v. 10.6.1987, I R 149/83, BStBl II 1988, 25; BFH v. 5.10.1994, I R 50/94, BStBl II 1995, 549; FG des Saarlandes v. 1.2.1991, 1 K 45/90, EFG 1992, 33 für eine Tantieme i. H. v. 80 % des Gewinns; FG des Saarlandes v. 13.12.1991, 1 K 148/91, EFG 1992, 362; FG Düsseldorf v. 8.6.1993, 6 K 452/89, EFG 1994, 117; BFH v. 23.5.1984, I R 294/81, BStBl II 1984, 673, wo der Kapitalgesellschaft nur 10 % des um die Fremdleistungen bereinigten Umsatzes zur Deckung ihrer Kosten und zum Erzielen eines Gewinns blieben, während 90 % des Umsatzes auf die Gesellschafter übertragen wurden; ebenso BFH v. 2.7.1986, I R 144/85, BFH/NV 1987, 398, wo ein Anteil der Kapitalgesellschaft von 0,85 % und 1,58 % des Gesamtgewinns als zu niedrig angesehen wurden.
[2] BFH v. 2.12.1992, I R 54/91, BStBl II 1993, 311 für einen Fall, in dem die prozentuale Höhe der Gewinntantieme der prozentualen Beteiligung des Gesellschafters entsprach und die Vereinbarung fast den ganzen Gewinn der GmbH erfasste.
[4] BFH v. 30.7.1997, I R 65/96, BStBl II 1998, 402; ebenso FG des Saarlandes v. 8.2.1994, 1 K 157/93, EFG 1994, 678 für häufige Gehaltserhöhungen entsprechend den steigenden Gewinnen; FG des Saarlandes v. 8.2.1994, 1 K 163/93, EFG 1994, 677; Stichwort "Erstausstattung".

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