Jörg Baetge/Peter Wollmert/... / 3. Mitwirkung
 

Tz. 98

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Die DPR als nicht beliehene Einrichtung verfügt über keine Möglichkeiten, die Mitwirkung eines Unternehmens zu erzwingen (§ 342b Abs. 4 Satz 1 HGB). Entsprechend beruht die Mitwirkung der Unternehmen an einer Prüfung auf Freiwilligkeit. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine Versagung der Mitwirkung zur Folge hat, dass nach § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG die Prüfung von der BaFin angeordnet wird, wobei sich diese gem. § 107 Abs. 4 WpHG wiederum der DPR bedienen kann. Hinzu kommt, dass eine Prüfung durch die DPR keine unmittelbaren Kosten verursacht, während die BaFin nach § 17c FinDAG die durch die Enforcement-Prüfung bei ihr entstandenen Kosten an das Unternehmen belastet. Die Kosten sind von dem betroffenen Unternehmen nach § 17c FinDAG auch dann zu erstatten, wenn das Prüfungsverfahren durch die BaFin wegen eines zwischenzeitlich erfolgten Delistings nicht zu Ende geführt, sondern eingestellt wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 07.11.2013, WpÜG 1/13, DStR 2014, S. 276; zu den Leitsätzen vgl. Tz. 136).

 

Tz. 99

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Hat ein Unternehmen seine Mitwirkungsbereitschaft erklärt, was in der Praxis quasi ausnahmslos passiert, sind seine gesetzlichen Vertreter wie auch die sonstigen Personen, derer sie sich bedienen, verpflichtet, richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen und richtige und vollständige Unterlagen vorzulegen (§ 342b Abs. 4 Satz 1 HGB). Ein Verstoß hiergegen kann durch die BaFin mit einem Bußgeld iHv. maximal 50.000 Euro geahndet werden (§ 342e Abs. 2 HGB iVm. § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG).

 

Tz. 100

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Die Verschwiegenheitspflicht eines Vorstands gilt nach § 93 Abs. 1 Satz 4 AktG ausdrücklich nicht gegenüber der DPR. Durch die weitreichenden Mitwirkungspflichten wird der DPR ein sehr umfassender Zugang zu Informationen über das zu prüfende Unternehmen gewährt, was auch – so die Regierungsbegründung zum BilKoG – ausdrücklich gewollt ist, da andernfalls die DPR ihre Funktion nicht angemessen wahrnehmen könnte (vgl. Begr.RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 15).

 

Tz. 101

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Auskünfte und Unterlagen dürfen nach § 342b Abs. 4 Satz 2 HGB verweigert werden, wenn ein Verfahrensbeteiligter sich oder seine Angehörigen hierdurch einem strafrechtlichen Verfahren oder einem Ordnungswidrigkeitsverfahren aussetzen würde (zum "nemo tenetur-Grundsatz" vgl. Tz. 44). Diesen Fall hat es in der Praxis bisher nicht gegeben.

 

Tz. 102

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Den Unternehmen steht während des Verfahrens jederzeit das Recht zu, die Mitwirkung zu widerrufen, was zur Folge hätte, dass das Verfahren auf Ebene der BaFin fortgesetzt werden würde. Schwieriger zu beurteilen ist, ab wann eine Nichtmitwirkung zu konstatieren ist, wenn ein Unternehmen über einen längeren Zeitraum Fragen nicht beantwortet oder Unterlagen nicht vorlegt. Da die DPR über keine Zwangsmittel verfügt, besteht für sie in einem solchen Fall einzig die Möglichkeit, das Verfahren mit den bis dahin gewonnenen Erkenntnissen an die BaFin abzugeben. Solche Fälle kommen jedoch nur vereinzelt vor, etwa bei Unternehmen in der Insolvenz, wenn Unklarheiten über die Zuständigkeiten zwischen bisherigem Vorstand und Insolvenzverwalter bestehen.

 

Tz. 103

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Zu den Personen, derer sich die Unternehmen bedienen, zählt meist auch der Abschlussprüfer, der in diesem Fall zuvor vom Unternehmen von seiner Verschwiegenheitspflicht zu entbinden ist. Die Erfahrung zeigt, dass dies zur Beschleunigung des Verfahrens beiträgt.

 

Tz. 104

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Fraglich ist, inwieweit der Abschlussprüfer verpflichtet ist, im Enforcement-Verfahren Einblick in seine Arbeitspapiere zu gewähren, soweit dies zur Prüfung erforderlich ist. Für die BaFin ist dies mit Hinweis auf § 107 Abs. 5 Satz 1 WpHG zu bejahen, was durch Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 12.02.2007 (WpÜG 1/06) bestätigt wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 12.02.2007, WpÜG 1/06, AG 2007, S. 207; zu den Leitsätzen vgl. Tz. 136).

 

Tz. 105

Stand: EL 41 – ET: 6/2020

Eine vergleichbare Regelung für die DPR findet sich im Gesetz nicht. In der Literatur wird aber die Auffassung vertreten, dass es dem Sinn des zweistufigen Verfahrens widersprechen würde, wenn sich Sachverhalte durch geringere Erkenntnismöglichkeiten erst auf der zweiten Stufe klären ließen (vgl. stellvertretend Bräutigam/Heyer, AG 2006, S. 194).

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