Bei Verlusten aus einem Hotelbetrieb im EU-Ausland findet der negative Progressionsvorbehalt aufgrund der Rückausnahme des § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG keine Anwendung.
Hintergrund: Finanzamt sieht sog. passiven Verlust
Die Steuerpflichtige lebt zusammen mit ihrem Ehemann in Österreich. Dort befindet sich auch der Sitz einer KG, die ein Hotel betreibt und an der die Steuerpflichtige beteiligt ist. Aufgrund hoher Investitionen wurden im Streitjahr 2009 und auch in den Jahren zuvor ausschließlich Verluste erzielt. In Deutschland hat die Steuerpflichtige ihren Zweitwohnsitz und erzielt dort positive Einkünfte aus selbstständiger Arbeit und Verluste aus Vermietung und Verpachtung. In ihrer Einkommensteuererklärung beansprucht sie die Berücksichtigung des KG-Verlustanteils im Wege des negativen Progressionsvorbehalts.
Dagegen ist das Finanzamt der Auffassung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung des negativen Progressionsvorbehalts nicht vorliegen, da mit dem Hotelbetrieb ein sog. passiver Verlust im Sinne des § 2a Abs. 2 EStG erzielt werde, der gemäß § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG vom Abzug ausgeschlossen sei.
Entscheidung: FG schließt sich Finanzamt an
Dieser Auffassung ist auch das FG München und wies die Klage daher ab. Die Steuerpflichtige ist mit ihren im Inland erzielten Einkommen unbeschränkt einkommensteuerpflichtig und fällt somit unter den Anwendungsbereich des § 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG. Sie ist doppelt ansässig, da sie sowohl im Inland als auch im Ausland einen Wohnsitz hat.
Allerdings ist das Besteuerungsrecht nach dem DBA Österreich eingeschränkt. Zwar kann auch der Doppelansässige, der nach DBA als nur im Ausland ansässig gilt, den Progressionsvorbehalt nach § 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG in Anspruch nehmen. Gleichwohl liegen die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung des österreichischen Verlusts im Rahmen des Progressionsvorbehalts nicht vor. Denn § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG enthält eine Rückausnahme für Einkünfte aus einer anderen als in einem Drittstaat belegenen gewerblichen Betriebsstätte, die nicht die Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG erfüllt. Anlagen, deren Errichtung und Betrieb dem Fremdenverkehr dient, gehören zu den Betriebsstätten, für die die Rückausnahme zur Anwendung kommt (sog. passive Betriebsstätten). Damit sind die negativen Einkünfte aus dem Hotelbetrieb in Österreich nicht in die Ermittlung des Steuersatzes der Steuerpflichtigen einzubeziehen.
Hinweis: Revision zugelassen
Die Nichtberücksichtigung der gewerblichen Einkünfte im Rahmen des negativen Progressionsvorbehalts verstößt nach Auffassung des FG auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht, da der Rechtsprechung des EuGH zu § 2a Abs. 2 EStG a. F. durch die gesetzliche Neuregelung des § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG 2009 Rechnung getragen wurde.
Im Übrigen ist der nationale Gesetzgeber auch nicht durch Gemeinschaftsrecht verpflichtet, Verluste, die der Steuerpflichtige im EU-Ausland erleidet, im Rahmen des Progressionsvorbehalts zu berücksichtigen. Das FG hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
FG München, 7 K 3198/14, Urteil v. 23.11.2015, Haufe Index 9157713