Ortsübliche Miete ist die Bruttomiete, d. h. die Kaltmiete zuzüglich der umlagefähigen Kosten.
Hintergrund
Der Sohn (S) hatte eine Wohnung an seine Mutter (M) vermietet. Die vereinnahmte Kaltmiete betrug 2.900 EUR. Nebenkostenvorauszahlungen wurden in Höhe von 1.829 EUR geleistet. S erklärte für das Streitjahr (2011) einen Verlust aus der Vermietung von 8.204 EUR. Als Werbungskosten machte er 11.228 EUR geltend.
Das FA berücksichtigte die Werbungskosten nur in Höhe von 62 % von 11.183 EUR = 6.965 EUR und kürzte die negativen Vermietungseinkünfte entsprechend auf ./. 2.378 EUR. Es ging davon aus, die von M gezahlte Kaltmiete (2.900 EUR) habe nur 62 % der ortsüblichen Kaltmiete (4.656 EUR) betragen. M wandte dagegen ein, bei der Berechnung seien nicht die Kaltmieten, sondern die Warmmieten zugrunde zu legen. Ausgehend von der ortsüblichen Kaltmiete auf der Grundlage des Mietspiegels von 4.080 EUR ergebe sich unter Ansatz der Betriebskosten von 1.829 EUR eine ortsübliche Warmmiete von 5.909 EUR. Stelle man diesem Betrag die tatsächlich erzielte Warmmiete von 4.729 EUR (vereinbarte Kaltmiete 2.900 EUR + Nebenkosten 1.829 EUR) gegenüber, liege die Entgeltlichkeitsquote bei 80 % und damit über 75 % der ortsüblichen Vergleichsmiete. Die Werbungskosten seien daher in vollem Umfang abziehbar. Die dagegen erhobene Klage wies das FG mit der Begründung ab, Vergleichsmiete sei die ortsübliche Kaltmiete, nicht die Warmmiete. Betriebskosten seien in die Vergleichsrechnung nicht einzubeziehen.
Entscheidung
Der BFH widerspricht dem FG. Für die Berechnung der Entgeltlichkeitsquote ist nicht die Kaltmiete, sondern die ortsübliche Warmmiete (Bruttomiete) zugrunde zu legen. Unter der ortsüblichen Miete für Wohnungen ist die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der nach der BetrKV umlagefähigen Kosten zu verstehen. Der BFH hob das auf dem Vergleich der Kaltmieten beruhende FG-Urteil auf und verwies die Sache an das FG zurück. Das FG hat die Feststellungen zur ortsüblichen Miete nachzuholen. Dazu hat es die ortsübliche Kaltmiete anhand des Mietspiegels zuzüglich der nach der BetrKV umlagefähigen Kosten festzustellen. Auf dieser Grundlage ermitteln sich die Entgeltlichkeitsquote und damit die Höhe des Werbungskostenabzugs.
Hinweis
Die Entscheidung ist zum Streitjahr 2011 ergangen. Bis 2011 war bei einem Entgelt in der Spanne zwischen 56 % und 75 % der Marktmiete die Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Überschussprognose festzustellen. Ab 2012 gilt der Schwellenwert von 66 %. Beträgt das Entgelt für eine Wohnungsüberlassung weniger als 66 % der ortsüblichen Marktmiete, ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen mit der Folge, dass der Werbungskostenabzug anteilig zu kürzen ist. Der ungekürzte Werbungskostenabzug steht erst ab einer Miethöhe von 66 % der ortsüblichen Miete zu (§ 21 Abs. 2 EStG).
Der BFH bestätigt seine Rechtsprechung, nach der sich die ortsübliche Miete nach der Kaltmiete zuzüglich der umlagefähigen Kosten berechnet (Urteil v. 25.7.2000, IX R 6/97, BFH/NV 2001 S. 305). Das entspricht auch der Auffassung der Verwaltung (Abschn. 21.3 EStR) und des Schrifttums. Die ortsübliche Miete kann grundsätzlich dem Mietspiegel entnommen werden. Bei einer Spanne ist jeder der Mietwerte als ortsüblich anzusehen, also auch, was sich zugunsten des Vermieters auswirkt, der niedrigste Wert. Die Einbeziehung der Betriebskosten ist regelmäßig günstig, wenn sie, was auch bei verbilligter Vermietung häufig vereinbart wird, dem Mieter voll in Rechnung gestellt werden. Somit kann auch noch bei einer Kaltmiete, die geringer ist als 66 % der ortsüblichen Kaltmiete, der Schwellenwert nicht unterschritten sein.
BFH, Urteil v. 10.5.2016, IX R 44/15, veröffentlicht am 7.9.2016
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