Für Gegenstände, die vor dem 01.01.2016 geliefert wurden, kommt ein Vorsteuerabzug womöglich auch bei einer unternehmerischen Nutzung von weniger als 10 % in Betracht.
Zuordnung zum Unternehmensvermögen
Die Zuordnung eines teilunternehmerisch genutzten Gegenstands zum Unternehmensvermögen setzt nach § 15 Abs. 1 Satz 2 UStG voraus, dass er zumindest zu 10 % für unternehmerische Zwecke genutzt wird. Wird der Gegenstand zu weniger als 10 % unternehmerisch genutzt, ist ein Vorsteuerabzug deshalb insgesamt nicht möglich.
Ermächtigung der EU notwendig
Diese gesetzliche Regelung (10 %-Grenze) erfordert eine Ermächtigung der EU, die zuletzt mit Durchführungsbeschluss (EU) v. 27.12.2018 des Rats der EU bis zum 31.12.2021 verlängert wurde. Die einschränkende Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 UStG kann deshalb fortgeführt werden.
Allerdings ist zu beachten, dass für die teilweise Verwendung eines Gegenstands für nichtwirtschaftliche Zwecke im engeren Sinne (z. B. teilweise Verwendung für hoheitliche Zwecke oder für ideelle Vereinszwecke) die Ermächtigung erstmals ab dem 1.1.2016 erteilt wurde (Durchführungsbeschluss (EU) 2015/2428 des Rates der EU v. 10.12.2015 ABl EU 2015 Nr. L 334/12). Deshalb hat der BFH mit Urteil vom 16.11.2016 - XI R 15/13 entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland u. a. im Besteuerungszeitraum 2008 nicht ermächtigt war, den Vorsteuerabzug für solche Eingangsleistungen auszuschließen, die zu mehr als 90 % für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden.
Geklagt hatte ein Landkreis, der einen Kreisstraßenbetrieb unterhielt. Er war überwiegend hoheitlich und nur im geringen Umfang auch unternehmerisch gegenüber Dritten, u. a. als Winterdienst, tätig. Deshalb machte er den Vorsteuerabzug anteilig in Höhe der unternehmerischen Verwendung (2,56 %) geltend und berief sich insoweit unmittelbar auf Art. 168 Buchst. a MwStSystRL. Während das Finanzamt den Vorsteuerabzug versagt hatte (siehe Wortlaut des § 15 Abs. 1 Satz 2 UStG), gab der BFH wegen der damals fehlenden Ermächtigung dem Landkreis Recht.
Finanzverwaltung folgt BFH
Nachdem das BFH-Urteil bereits im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden ist (BStBl 2018 II S. 237), hat zwischenzeitlich auch die OFD Karlsruhe klargestellt, dass sich Unternehmer unmittelbar auf die fehlende Ermächtigung berufen können. Das bedeutet: Für Gegenstände, die vor dem 1.1.2016 an den Unternehmer geliefert wurden, kann dieser sich unmittelbar auf Art. 168 Buchst. a MwStSystRL berufen und auch bei einer unternehmerischen Nutzung von weniger als 10 % einen anteiligen Vorsteuerabzug beantragen. Das gilt bei ansonsten teilweiser Verwendung eines Gegenstands für nichtwirtschaftliche Zwecke im engeren Sinn (vgl. Abschn. 2.3 Abs. 1a Satz 4 UStAE). Es handelt sich dabei um alle nichtunternehmerischen Tätigkeiten, die nicht unternehmensfremd (privat) sind, z. B.
- unentgeltliche Tätigkeiten eines Vereins, die aus ideellen Vereinszwecken verfolgt werden,
- hoheitliche Tätigkeiten juristischer Person des öffentlichen Rechts,
- bloßes Erwerben, Halten und Veräußern von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen,
- Leerstand eines Gebäudes verbunden mit dauerhafter Nichtnutzung.
Vorsteuerabzug gelten machen
In geeigneten (Alt-)Fällen könnte es sich insbesondere im Rahmen einer Betriebsprüfung noch anbieten, sich auf die aktuelle Verwaltungsauffassung zu berufen und ggf. einen anteiligen Vorsteuerabzug geltend zu machen. Für Gegenstände, die ab dem 01.01.2016 geliefert wurden, besteht diese Möglichkeit nicht mehr, sofern die 10 %-Grenze (unternehmerische Nutzung!) nicht erfüllt wird.
OFD Karlsruhe, 13.8.2019, S 7300 – Karte 6