Einbringung: Übergang des Gewerbeverlusts einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft

Nach den bis einschließlich zum Erhebungszeitraum 2008 gültigen Gewerbesteuerrichtlinien 1998 ging im Fall der Einbringung eines Betriebes durch eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft der vortragsfähige Gewerbeverlust auf die Personengesellschaft über (Abschn. 68 Abs. 4 Satz 6i.V.m. Abs. 2 GewStR 1998). Dieser konnte insoweit vom Gewerbeertrag der Personengesellschaft abgezogen werden, als er nach dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Gewinnverteilungsschlüssel auf die Kapitalgesellschaft entfiel. In die Gewerbesteuerrichtlinien 2009 ist eine mit Abschn. 68 Abs. 4 Satz 6 GewStR 1998 vergleichbare Regelung nicht aufgenommen worden.

Änderung ab dem Erhebungszeitraum 2009

Nach dem Erlass vom 11.6.2010 (G 1310 - 10 - V B 4) bestanden keine Bedenken, Abschn. 68 Abs. 4 Satz 6 GewStR 1998 ab dem Erhebungszeitraum 2009 vorerst weiterhin anzuwenden. Hieran hält das Finanzministerium Nordrhein-Westfalen nicht mehr fest.

Ab dem Erhebungszeitraum 2009 wird davon ausgegangen, dass ein Übergang des Gewerbeverlustes auf die Personengesellschaft nicht in Betracht kommt.

Die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft gilt nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Bei der Beurteilung der sachlichen Gewerbesteuerpflicht kommt es daher nicht darauf an, ob die ausgeübte Tätigkeit ihrer Art nach gewerblich ist. Im Fall der Einbringung des Betriebes einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft hat dies zur Folge, dass die sachliche Gewerbesteuerpflicht der Kapitalgesellschaft auch dann bestehen bleibt, wenn sich deren Tätigkeit zukünftig auf das Halten des Mitunternehmeranteils beschränkt.

Voraussetzung für den Verlustabzug nach § 10a GewStG ist bei Personenunternehmen (Einzelunternehmen und Mitunternehmerschaften) die Unternehmens- und Unternehmeridentität. Bei Kapitalgesellschaften kommt es dagegen auf das Merkmal der Unternehmensidentität nicht an, weil diese alleine aufgrund ihrer Rechtsform sachlich gewerbesteuerpflichtig sind (BFH, Urteil v. 29.10.1986, I R 318-319/83, BStBl 1987 II S. 310).

Wird der Betrieb eines Einzelunternehmers oder einer Personengesellschaft in eine (andere) Personengesellschaft eingebracht, hat dies zur Folge, dass der vortragsfähige Gewerbeverlust auf die Personengesellschaft übergeht. Auf Ebene des bisherigen Einzelunternehmens bzw. der bisherigen Personengesellschaft kommt ein Verlustabzug nach § 10a GewStG aufgrund fehlender Unternehmensidentität nicht mehr in Betracht. Anders verhält es sich im Fall einer Betriebseinbringung durch eine Kapitalgesellschaft. Hier kann der Gewerbeverlust auf Ebene der Kapitalgesellschaft weiterhin vorgetragen werden und - zumindest dem Grunde nach - mit positiven Gewerbeerträgen aus der künftigen Tätigkeit verrechnet werden. Ein Übergang auf die Personengesellschaft kommt daher nicht in Betracht.

FinMin Nordrhein-Westfalen, Erlass v. 27.1.2012, G 1427 - 26 - V B 4