Sauer, SGB II § 41a Vorläufige Entscheidung / 2.2 Grund und Höhe der vorläufigen Leistung (Abs. 2)

Rz. 21

Die vorläufige Leistungsgewährung erfolgt von Amts wegen durch Verwaltungsakt. Eines Antrags des Leistungsberechtigten auf vorläufige Leistungsbewilligung bedarf es nicht (allg. Meinung, vgl. Kallert, in: Gagel, SGB II, § 41a Rz. 44). Eine vorläufige Bewilligung setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass im jeweiligen Verfügungssatz des Bewilligungsbescheides ein Hinweis auf die Vorläufigkeit aufgenommen wurde (Hess. LSG, Beschluss v. 23.4.2018, L 6 AS 109/18 B ER; ebenso: Merten, in: BeckOK, SGB II, § 41a Rz. 8). Unerheblich ist dagegen, wenn lediglich in der "Begründung" oder den "sonstigen Gründen" die Vorläufigkeit beschrieben wird. Insofern folgt aus der Formulierung im Tenor eines Bescheides "... bewillige ich folgende Leistung ..." ein endgültiger und kein vorläufiger Bescheid (Hess. LSG, a. a. O.). Fehlt es an der Benennung der Vorläufigkeit im Verfügungssatz führt dies zur Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides (Hess. LSG, a. a. O.; ebenso: Merten, a. a. O.).

Rz. 22

Nach Abs. 2 Satz 1 hat der Träger der Grundsicherung den Grund der Vorläufigkeit anzugeben. Die vorläufige Entscheidung ist ein Verwaltungsakt. Dieser ist gemäß § 35 SGB X zu begründen. Die Begründung umfasst die Berechnung der Leistungshöhe und auch den Anlass für die vorläufige Entscheidung (BR-Drs. 66/16 S. 56). Eine Angabe im Bewilligungsbescheid, ob die Vorläufigkeit auf Grundlage von § 41a Abs. 1 Satz Nr. 1 oder Nr. 2 ergeht, ist nicht notwendig (so auch Fachliche Weisungen der BA, Stand: 3/2018).

Rz. 23

Der Grund der Vorläufigkeit und die Berechnung der vorläufig bewilligten Leistungshöhe müssen im Bescheid klar erkennbar sein. Anders als in § 328 Abs. 1 Satz 2 SGB III muss nicht der Umfang der Vorläufigkeit begründet werden, da sich die Erklärung der Vorläufigkeit auf den gesamten Verwaltungsakt erstreckt (allg. Meinung, vgl. Kallert, in: Gagel, SGB II, § 41a Rz. 48).

Rz. 24

Der Gesetzgeber hat nicht ausdrücklich geregelt, welche Rechtsfolgen entstehen, wenn es der Grundsicherungsträger entgegen der Verpflichtung aus Abs. 2 Satz 1 versäumt, einen Grund für die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung anzugeben. Eine unzureichende Begründung führt nicht dazu, dass der Bescheid als endgültig anzusehen ist, wenn die typusprägenden Merkmale einer vorläufigen Entscheidung als solche hinreichend erkennbar sind (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 31.7.2018, L 19 AS 616/18 B; Kallert, in: Gagel, SGB II, § 41a Rz. 49).

Rz. 25

Nach Abs. 5 kann sich der vorläufige Bescheid in eine abschließende Entscheidung wandeln. Deshalb wird von der überwiegenden Auffassung in der Literatur gefordert, dass der Grundsicherungsträger bereits in dem vorläufigen Bescheid darauf hinweist, dass der Hilfeempfänger später eine abschließende Entscheidung beantragen kann (allg. Meinung, vgl. Conradis/Klerks, info also 2018 S. 147 m. w. N.). Zudem haben die Träger der Grundsicherung in dem Bescheid über die vorläufige Leistungsgewährung darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsakt zur vorläufigen Entscheidung keinen Vertrauensschutz aufbaut und die einstweilige Leistungsgewährung mit dem Risiko einer Erstattungspflicht behaftet ist (BR-Drs. 66/16 S. 56). Da die Bewilligung von Geldleistungen nicht in einen vorläufigen und einen abschließenden Teil möglich ist, erstreckt sich die Vorläufigkeit auf den gesamten Verwaltungsakt. Daher ist eine Begründungspflicht des Grundsicherungsträgers zum Umfang der Vorläufigkeit nicht erforderlich (BR-Drs. 66/16 S. 56).

Rz. 26

Die Höhe der vorläufigen Leistung steht nicht im Ermessen des Grundsicherungsträgers (Kallert, in: Gagel, SGB II, § 41a Rz. 50.) Vielmehr ist die vorläufige Leistung nach Satz 2 so zu bemessen, dass der monatliche Bedarf des Leistungsberechtigten zur Sicherung des Lebensunterhalts gedeckt ist. Nach der Gesetzesbegründung hat der Grundsicherungsträger auf der Grundlage der bekannten leistungserheblichen Tatsachen und einer realistischen Prognose der Einkommens- und Bedarfsverhältnisse das verfassungsrechtliche Existenzminimum sicherzustellen (BR-Drs. 66/16 S. 56). Zur Sicherstellung des Lebensunterhalts ist deshalb das Einkommen im Bewilligungszeitraum an Hand der bekannten und erwarteten Verhältnisse zu prognostizieren.

Rz. 27

Maßstab für die Höhe der vorläufigen Leistung sind die ungeschmälerten Bedarfe nach den §§ 20 bis 23 (Geiger, NZS 2017 S. 139). Nach der Praxis der Bundesagentur für Arbeit wird das vorläufige Einkommen nicht um unbegründete Sicherheitszuschläge erhöht (Fachliche Weisungen der BA, Stand: 3/2018). Bei selbstständiger Tätigkeit dürfen keine Abschläge bei den erwarteten Betriebsausgaben gemacht werden und zusätzlich die Freibeträge unberücksichtigt bleiben (Geiger, NZS 2017 S. 139).

Rz. 28

Zulässig ist es nach Auffassung des Gesetzgebers, ggf. Freibeträge unberücksichtigt zu lassen, da mit diesen lediglich ein Erwerbsanreiz gesetzt werden soll, aber durch deren Nichtberücksichtigung im Rahmen der vorläufigen Entscheidung nicht die Bedarfsdeckung gefährdet wird (Geiger, NZS 2017 S. ...