Jung, SGB VIII § 17 Beratung in Fragen der Partnerschaft ... / 2.2.2.2 Nicht sorgeberechtigte Väter

Rz. 46

Vätern, die nicht sorgeberechtigt sind, kommt rechtlich in erster Linie eine Auffangfunktion zu. Kann die Mutter die elterliche Sorge nicht länger ausüben, hat das Familiengericht die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Das gilt insbesondere für den Fall des Todes der Mutter (§ 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB), des Ruhens der Sorge aufgrund Geschäftsunfähigkeit (§§ 1673 Abs. 1, 1675, 1678 Abs. 2 BGB – für das Verhältnis zum Betreuungsrecht vgl. Jurgeleit, Kommentar zum Betreuungsrecht, 2006, § 1896 Rz. 127) und des vollständigen oder teilweisen Entzugs der elterlichen Sorge (§§ 1666, 1666a, 1680 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 BGB).

Im Fall eines sog. Ehrenmordes an der Mutter von Angehörigen der Familie des Vaters scheidet eine Übertragung der elterlichen Sorge aus, wenn der Vater die Tötung billigt und kein Einfühlungsvermögen für das traumatisierte Kind erkennen lässt (OLG Hamm, Beschluss v. 19.9.2007, 5 UF 57/07; bestätigt von BVerfG, Beschluss v. 12.12.2007, 1 BvR 2697/07).

Rz. 47

Über die genannte Auffangfunktion hinaus haben die rechtlichen Väter keine Möglichkeit, gegen den Willen der Mutter die elterliche Sorge auszuüben (OLG München, Beschluss v. 27.9.2006, 4 UF 328/06; zum Sonderfall Adoption vgl. Rz. 33). Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Ersetzung der Sorgeerklärung der Mutter vor, selbst wenn aus Gründen des Kindeswohls eine gemeinsame Wahrnehmung elterlicher Sorge geboten ist. Diese Rechtslage ist nach jetzigem Erkenntnisstand der soziologischen Verhältnisse in Deutschland mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfG, Urteil v. 29.1.2003, 1 BvL 20/99; BGH, Beschluss v. 15.11.2007, XII ZB 136/04). Der Gesetzgeber könne auch heutzutage nicht generell davon ausgehen, dass nicht miteinander verheiratete Eltern gemeinsam für das Kind Verantwortung ausüben wollen und dazu in der Lage seien. Nichteheliche Kinder würden vielmehr in eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren. Die Mutter sei deshalb die einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei der Geburt vorfinde. Dies rechtfertige die alleinige Zuweisung der elterlichen Sorge auf die Mutter. Der Gesetzgeber habe des Weiteren davon ausgehen können, dass eine gegen den Willen der Mutter erzwungene gemeinsame elterliche Sorge regelmäßig für das Kind mit mehr Nachteilen als Vorteilen verbunden sei. Wolle die Mutter keine Zusammenarbeit mit dem Vater, fehle es an einem Mindestmaß an Übereinstimmung für eine am Kindeswohl orientierte gemeinsame Wahrnehmung elterlicher Verantwortung. Diese Annahme des Gesetzgebers sei auch in den Fällen vertretbar, in denen die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind eine gemeinsame Sorgeerklärung ablehne. Träfe allerdings die Annahme des Gesetzgebers nicht zu, sollte es insbesondere bei einem Zusammenleben von Mutter, Vater und Kind zu keinen gemeinsamen Sorgeerklärungen aus Gründen kommen, die nicht vom Kindeswohl getragen sind, sei § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht mit Art. 6 Abs. 2 GG zu vereinbaren. Der Gesetzgeber sei deshalb verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Prämissen einer Analyse der Wirklichkeit standhalten. Für die weitere Entwicklung bleibt deshalb abzuwarten, welche Erkenntnisse rechtstatsächliche Untersuchungen liefern werden.

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Das BVerfG hat jedoch kritisiert, dass für Eltern, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt, aber vor Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform zum 1.7.1998 sich getrennt haben, keine Übergangsregelung geschaffen worden sei. Insbesondere den Vätern müsse das Recht eingeräumt werden, trotz entgegenstehenden Willens der Mutter unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemeinsame elterliche Sorge zu begründen. Allerdings bestehe in solchen Fällen keine Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Zwar könne eine nachträgliche gemeinsame elterliche Sorge für das Kind wesentlich sein. Andererseits sei zu klären, ob trotz der langjährigen Trennung und ggf. bestehender Konflikte ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit vorhanden sei (Urteil v. 29.1.2003, 1 BvL 20/99). Diesen Auftrag des BVerfG hat der Gesetzgeber in Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB verfassungsgemäß und im Einklang mit der EMRK umgesetzt (BGH, Beschluss v. 15.11.2007, XII ZB 136/04). Nach Art. 224 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB ist die Sorgeerklärung des anderen Elternteils – im Regelfall der Mutter – zu ersetzen, wenn die Eltern längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft die elterliche Verantwortung für ihr Kind getragen und sich vor dem 1.7.1998 getrennt haben und die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Ein gemeinsames Tragen der elterlichen Sorge liegt i. d. R. vor, wenn die Eltern mindestens 6 Monate ohne Unterbrechung mit dem Kind zusammengelebt haben (Art. 224 § 2 Abs. 3 Satz 2 EGBGB). Der Antrag ist erst zulässig, wenn der Antragsteller eine Sorgeerklärung wirksam i. S. d. §§ 1626 b bis 1626d BGB abgegeben hat (Art. 224 § 2 Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Auf dieser Grundla...