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Die Untätigkeitsklage nach § 88 Abs. 1 ist nur zulässig, wenn der Kläger einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts gestellt hat. Die Untätigkeitsklage muss also auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sein. Es genügt nicht, wenn ein sonstiges Verwaltungshandeln begehrt wird, wie z. B. in der der Entscheidung des Hessischen LSG zugrunde liegenden Fallgestaltung, bei welcher eine bestimmte Zahlungsweise für Stromkosten streitig war (LSG Hessen, Urteil v. 11.12.2002, L 14 KR 642/01). Die Untätigkeitsklage muss sich auf einen Gegenstand beziehen, der Gegenstand einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sein kann (vgl. hierzu auch LSG NRW, Urteil v. 14.2.2007, L 12 AS 15/05).
Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob die Wartefrist zu beachten ist, wenn die Verwaltung von Amts wegen tätig werden muss, wie dies z. B. in der Unfallversicherung oder nach dem Kenntnisgrundsatz des § 18 Abs. 1 SGB XII bei Sozialhilfeleistungen der Fall ist (siehe hierzu Bley, in: GK, § 88 Anm. 2a). Ganz überwiegend wird dies bejaht, da die Behörden in solchen Fällen nicht besser gestellt werden sollen. Eine andere Frage ist, wann die Wartefrist dann beginnt; denkbar wäre, sie mit Kenntnis der Behörde von ihrer Verpflichtung zum Tätigwerden beginnen zu lassen. Nach überwiegender Auffassung beginnt sie ebenfalls mit der Stellung des Antrags bei der Behörde (so auch LSG NRW, Beschluss v. 2.2.2007, L 20 B 127/06 SO, wonach ein konkretes Leistungsverlangen vorausgesetzt wird; SG Stade, Beschluss v. 23.4.2003, S 7 U 251/01 WA = HVBG-INFO 2003 S. 2508; Bley, in: GK, § 88 Anm. 3a; Leitherer in Meyer-Ladewig, § 88 Rn. 3).
Die Untätigkeitsklage nach Abs. 2 ist zulässig, wenn der Kläger Widerspruch eingelegt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Widerspruch zulässig ist. Ist der Widerspruch unzulässig, hat die zuständige Widerspruchsstelle ihn als unzulässig zurückzuweisen (BSG, Urteil v. 11.11.2003, B 2 U 36/02 R, SozR 4-1500 § 88 Nr. 1; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 15.12.2010, L 4 U 124/10, Breith 2011, 385).
Für die Tatsache der Einlegung eines Widerspruchs und den Zeitpunkt der Einlegung ist der Kläger beweispflichtig (vgl. LSG NRW, Beschluss v. 26.3.2007, L 20 B 324/06 AS).
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