Rz. 3
§ 85 Abs. 1 verweist auf § 42 Abs. 1 und 2 BDSG.
Mit Abs. 2 wird das Antragserfordernis des § 85a Abs. 2 a. F. übernommen (Rz. 7).
Abs. 3 dient dem verfassungsrechtlichen Verbot einer Selbstbezichtigung (Rz. 8).
2.1 Anwendung des § 42 BDSG nach § 85 Abs. 1
Rz. 4
Aufgrund des abschließenden Charakters der DSGVO hinsichtlich der Bußgeldtatbestände konnte der Verweis des § 85a Abs. 1 a. F. auf die Bußgeldtatbestände nicht übernommen werden.
§ 85 Abs. 1 verweist daher seit dem 25.5.2018 nur noch auf § 41 Abs. 1 und 2 BDSG. Diese enthalten eine Unterscheidung hinsichtlich der Dauer der Freiheitsstrafe und damit eine Aussage zur Wertigkeit einzelner Handlungen.
Rz. 5
Nach § 42 Abs. 1 BDSG wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer wissentlich nicht allgemein zugängliche personenbezogene Daten einer großen Zahl von Personen, ohne hierzu berechtigt zu sein, einem Dritten übermittelt oder auf andere Art und Weise zugänglich macht und hierbei gewerbsmäßig handelt.
Die Voraussetzungen nach § 42 Abs. 1 BDSG sind damit seit dem 25.5.2018 sowohl gegenüber § 44 i. V. m. § 43 BDSG a. F. als auch § 85a i. V. m. § 85 a. F. enger gefasst. Es muss stets Vorsatz und gewerbsmäßiges Handeln vorliegen und sich um die Daten einer großen Zahl von Personen handeln, die unzulässig übermittelt oder auf andere Weise zugänglich gemacht wurden.
Zum Begriff der Übermittlung wird auf die Kommentierung zu § 67 Rz. 32 verwiesen.
Der Begriff "zugänglich machen" ist weiterhin weder in der DSGVO noch im deutschen Datenschutzrecht definiert, wird aber an verschiedenen Stellen verwendet. Darunter sind Daten zu verstehen, die einem verständigen Menschen nicht ohne weiteres bekannt sind oder die er sich aus allgemein zugänglichen Quellen nur mit Mühe verschaffen kann.
Rz. 6
Mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe wird gemäß § 42 Abs. 2 BDSG bestraft, wer personenbezogene Daten, die nicht allgemein zugänglich sind, ohne hierzu berechtigt zu sein, verarbeitet oder durch unrichtige Angaben erschleicht und hierbei gegen Entgelt oder in der Absicht handelt, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen.
Dies entspricht im Wesentlichen den Anforderungen des § 85a Abs. 1 i. V. m. § 85 Abs. 2 a. F. bis zum 24.5.2018.
2.2 Antragserfordernis nach § 85 Abs. 2
Rz. 7
Das Recht des § 85a Abs. 2 a. F. wurde beibehalten und lediglich redaktionell an die DSGVO angepasst.
Voraussetzung für eine Strafverfolgung ist auch seit dem 25.5.2018 immer ein Antrag. Antragsberechtigt ist zunächst immer die betroffene Person, die verantwortliche Stelle (vgl. Art. 4 Nr. 7 DSGVO) und die nach Landesrecht für die Kontrolle des Datenschutzes zuständigen Stellen bzw. der oder die Bundesbeauftragte für den Datenschutz (hierzu wird ergänzend auch auf die Kommentierung zu § 81 hingewiesen).
2.3 Zustimmung vor Verwendung in einem Strafverfahren nach § 85 Abs. 3
Rz. 8
Abs. 3 dient dem verfassungsrechtlichen Verbot einer Selbstbezichtigung und übernimmt den Regelungsgehalt des § 42a Satz 6 BDSG a. F., der in § 42 Abs. 4 BDSG auch nach dem 24.5.2018 erhalten blieb.
Der Verantwortliche hat nach § 83a und nach Art. 33 und Art. 34 DSGVO umfangreiche Melde- und Benachrichtigungspflichten (vgl. die Komm. zu § 83a). Die dort enthaltenen Informationen dürfen nach Abs. 3 in einem Strafverfahren nur mit Zustimmung des Meldepflichtigen oder Benachrichtigenden (Verantwortlichen) verwendet werden.
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