Rz. 18
Die Verfahrenshandlung durch einen Amtswalter, der selbst Beteiligter ist, führt in jedem Falle zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und kann im Umkehrschluss zu § 40 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 40 Abs. 1 Nr. 1 auch die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nach sich ziehen. Ob Letzteres der Fall ist, bestimmt sich insbesondere danach, ob der Fehler besonders schwerwiegend und ob dies bei verständiger Würdigung aller Umstände offenkundig ist. Dabei kommt es entscheidend darauf an, in welchem Maße der ausgeschlossene Amtsträger die Entscheidung beeinflusst hat. Hat er sie selbst getroffen, z. B. selbst einen Verwaltungsakt erlassen, durch den ihm eine Leistung bewilligt wird, ist stets Nichtigkeit anzunehmen.
Gemäß § 40 Abs. 3 Nr. 2 ist ein Verwaltungsakt nicht deshalb nichtig, weil eine nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat. Der Verwaltungsakt ist jedoch formell rechtswidrig. Der betroffene Bürger kann die Aufhebung eines solchen rechtswidrigen Verwaltungsaktes allerdings nur verlangen, wenn eine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können (§ 42), d. h. wenn die behördliche Entscheidung ohne die Mitwirkung des ausgeschlossenen Amtsträgers möglicherweise anders ausgefallen wäre. Bei Rechtswidrigkeit kann der Verwaltungsakt von der erlassenden Behörde nach Maßgabe der §§ 44, 45 zurückgenommen werden. Nach § 41 kann ein unter Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 zustande gekommener Verwaltungsakt nachträglich geheilt werden; dies setzt die inhaltliche Nachprüfung der betroffenen Handlung durch einen unbefangenen Bediensteten voraus. Das Tätigwerden einer ausgeschlossenen Person kann nicht isoliert sondern nur gleichzeitig mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung geltend gemacht werden (vgl. § 56a SGG).
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