BVerwG Urteil vom 03.03.1995 - 8 C 32.93

Entscheidungsstichwort (Thema)

Öffentlich-rechtlicher Vertrag, Vollstreckungsunterwerfung, Behördenvertretung, fachaufsichtliche Genehmigung, Teilnichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages

Leitsatz (amtlich)

Eine Behörde muß nach § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG auch dann von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des Öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt, vertreten werden, wenn sich ein Bürger der sofortigen Vollstreckung aus einem mit der Behörde geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwirft.

Die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung ist auch in diesem Falle nach § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG nur dann wirksam, wenn sie von der fachlich zuständigen Aufsichtsbehörde der vertragsschließenden Behörde genehmigt worden ist.

Normenkette

VwVfG NW § 54 S. 2, §§ 55, 59, 61 Abs. 1, § 62; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5; BGB § 123 Abs. 1, §§ 133, 142 Abs. 1, § 157

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Entscheidung vom 15.04.1993; Aktenzeichen 14 A 1384/90)

VG Gelsenkirchen (Entscheidung vom 27.03.1990; Aktenzeichen 6 K 840/89)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. April 1993 aufgehoben, soweit es der Berufung der Beklagten stattgibt.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 27. März 1990 wird zurückgewiesen.

Im übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Der Kläger trägt drei Viertel, die Beklagte ein Viertel der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

I.

Der Kläger und seine Ehefrau sind Eigentümer eines Hauses in E. Durch bestandskräftig gewordene Ordnungsverfügung vom 26. August 1983 forderte die Beklagte den Kläger zu einer Reihe von Instandsetzungsmaßnahmen an dem Wohngebäude auf. Durch eine auf § 5 WoG NW gestützte Anordnung vom 19. Februar 1987 verlangte sie die Erneuerung von Glasscheiben sowie die Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden. Durch eine auf § 6 WOG NW gestützte Anordnung vom selben Tage forderte sie die Anbringung eines Ausgusses in der Wohnung im ersten Obergeschoß links/Mitte. Der Kläger legte gegen beide Verfügungen Widersprüche ein. Über den Widerspruch, der sich gegen die auf § 5 WoG NW gestützte Ordungsverfügung richtete, wurde nicht entschieden. Der Kläger kam den in dieser Verfügung enthaltenen Forderungen teilweise nach. Den Widerspruch gegen die auf § 6 WoG NW gestützte Anordnung wies der Regierungspräsident durch Bescheid vom 27. Mai 1987 zurück. In dem sich anschließenden Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht hob die Beklagte nach Hinweis auf Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Ermessensausübung sowie in bezug auf die Geeignetheit und Bestimmtheit der geforderten Maßnahmen die Anordnung auf. In einem weiteren Verhandlungstermin vor dem Verwaltungsgericht am 29. September 1987 erklärte der Kläger, er habe sich entschlossen, das gesamte Gebäude zu modernisieren und wieder Wohnzwecken zuzuführen. Daraufhin bot die Beklagte ihm und seiner Ehefrau den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages an. Nachdem der Vertragsentwurf auf Wunsch des Klägers ergänzt worden war, unterzeichneten er (auch in Vertretung seiner Ehefrau) und der stellvertretende Amtsleiter des Amtes für Wohnungswesen der Beklagten am 3. Februar 1988 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der u.a. lautet:

§ 1

Der Oberstadtdirektor der Stadt E. – Amt für Wohnungswesen – erteilt hiermit den Antragstellern die Genehmigung zum Zweckentfremden von Wohnraum durch Leerstehenlassen für das Objekt … Die Genehmigung endet mit Ablauf eines Jahres nach Abschluß dieses Vertrages.

§ 2

Die Antragsteller verpflichten sich, alle Wohnungen des Objekts (zur Zeit fünf Wohneinheiten; Erdgeschoß links, erstes Obergeschoß links/Mitte, erstes Obergeschoß rechts, zweites Obergeschoß links/Mitte, zweites Obergeschoß rechts) innerhalb des in § 1 genannten Zeitraumes in einen vermietbaren, mängelfreien Zustand zu versetzen und spätestens nach Ablauf der vorgenannten Frist dem allgemeinen Wohnungsmarkt zur Verfügung zu stellen und zur Vermietung anzubieten. Insbesondere verpflichten sich die Antragsteller, alle Mängel, die Gegenstand der Anordnungen vom 26. August 1983 … und 19. Februar 1987 … sind, zu beseitigen. Die vorgenannten Anordnungen sind damit Bestandteil dieses Vertrages.

§ 3

Sollte sich die Fertigstellung des Objekts (im Sinne von § 2 des Vertrages) aufgrund von Auflagen der Bauaufsichtsbehörde der Stadt E. verzögern, so werden die Bearbeitungszeiten der Bauaufsichtsbehörde zugunsten der Antragsteller auf die in § 1 genannte Frist angerechnet. Nicht angerechnet werden die Zeiten für Baunachtragsanträge oder Baugenehmigungsverlängerungen und Widersprüche. Die Antragsteller verpflichten sich, von der Bauaufsichtsbehörde angeforderte Unterlagen oder Genehmigungsanträge spätestens innerhalb eines Monats nach Aufforderung einzureichen. Bei Nichteinhaltung der vorgenannten Einmonatsfrist entfällt die zeitliche Anrechnung auf die in § 1 genannte Frist.

§ 4

…

§ 5

…

§ 6

Die Antragsteller verpflichten sich, eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM (in Worten: zehntausend Deutsche Mark) zu entrichten, falls sie ihrer in § 2 bezeichneten Verpflichtung nicht oder nicht fristgerecht nachkommen sollten. In diesem Fall wird die Vertragsstrafe nach Ablauf eines Monats der in § 1 bezeichneten Frist fällig.

§ 7

(Betrifft eine Gebühr in Höhe von 200 DM für die Leerstandsgenehmigung)

§ 8

Die Antragsteller unterwerfen sich mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Vertragsstrafe in Höhe der fälligen Vertragsstrafe (§ 6) sowie dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Verwaltungsgebühr in Höhe der fälligen Verwaltungsgebühr (§ 7) unter die sofortige Vollstreckung in ihr Vermögen. Sie haften gesamtschuldnerisch.

Bei einer örtlichen Überprüfung am 7. Februar 1989 wurde festgestellt, daß in dem Gebäude keine Instandsetzungs- oder Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt worden waren und daß sich der bauliche Zustand durch eindringende Feuchtigkeit – nahezu sämtliche Fensterscheiben waren zerstört – eher verschlechtert hatte. Mit Schreiben vom 9. März 1989 forderte die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau auf, die Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM zu entrichten.

Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß er aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag nicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet sei, hilfsweise festzustellen, daß die sofortige Vollstreckung der Vertragsstrafe aus dem Vertrag unzulässig sei. Zur Begründung hat er im ersten sowie im zweiten Rechtszug geltend gemacht: Die früheren Mieter des Hauses hätten die Wohnungen beschädigt und in einem verwahrlosten Zustand zurückgelassen. Da er – der Kläger – kurzfristig an anderen ihm gehörenden Häusern Reparaturen habe durchführen müssen, hätten sich die Arbeiten verzögert. Deshalb müßten die in dem Vertrag enthaltenen Fristen verlängert werden. Die Beklagte habe ihn im übrigen zum Abschluß des Vertrages gezwungen. Als er – der Kläger – die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung erklärt habe, sei die Behörde entgegen § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Auch fehle die gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NW erforderliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Die Nichtigkeit der Unterwerfungsklausel bewirke die Nichtigkeit des gesamten Vertrages, da die Beklagte ihn nicht ohne Unterwerfungserklärung geschlossen hätte. Bevor sie es auf sich genommen hätte, die Vertragsstrafe einzuklagen, wäre es für sie näherliegend gewesen, eine Ordnungsverfügung zu erlassen.

Die Beklagte hat erwidert: Der Vertrag, insbesondere die Unterwerfungserklärung unter die sofortige Vollstreckung, sei wirksam. Die Regelung in § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NW sei nach Sinn und Zweck dahin auszulegen, daß es nur im Falle der Unterwerfung einer Behörde der Genehmigung seitens der Aufsichtsbehörde bedürfe. Die Vertragsstrafe sei verwirkt, weil der Kläger die Wohnungen nicht fristgerecht in einen mängelfreien Zustand versetzt und die Wohnungen auch nicht dem allgemeinen Wohnungsmarkt zur Verfügung gestellt habe. Die Ausstattung der Räume lasse vielmehr auf eine gewerbliche Einzelbettvermietung schließen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen und auf den Hilfsantrag festgestellt, daß die sofortige Vollstreckung der Vertragsstrafe unzulässig sei. Die Berufung des Klägers, mit der er den Hauptantrag weiterverfolgt hat, hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat es auch den Hilfsantrag des Klägers abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Kläger sei verpflichtet, die Vertragsstrafe zu zahlen. Die Beteiligten seien zur Regelung des Vertragsgegenstandes durch den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrages gemäß § 54 Satz 2, § 55 VwVfG NW berechtigt. Der Kläger könne die getroffene Vereinbarung nicht mit der Begründung anfechten, er sei durch eine widerrechtliche Drohung zur Abgabe der Vertragserklärungen bestimmt worden (§ 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. den §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB). Der vom ihm übernommenen Verpflichtung, Instandsetzungsarbeiten durchzuführen, mangele es nicht an der erforderlichen hinreichenden Bestimmtheit. Unausräumbare Zweifel über Art und Umfang der erforderlichen Maßnahmen könnten nicht entstehen. Der Kläger selbst habe auch nicht vorgetragen, ihm sei der Umfang der erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen nicht deutlich gewesen. Die Vertragsstrafenvereinbarung sei rechtlich unbedenklich, und die Vertragsstrafe sei verwirkt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt habe. Hiergegen wende sich der Kläger mit seiner Berufung ebenfalls nicht.

Der Kläger habe sich schließlich wirksam der sofortigen Vollstreckung in sein Vermögen unterworfen. Dem stehe nicht entgegen, daß die Beklagte bei der Unterzeichnung des Vertrages nur durch den stellvertretenden Leiter ihres Amtes für Wohnungswesen vertreten worden sei. Das Gebot qualifizierter Vertretung des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW diene ausschließlich dem Schutz der Behörde. Die Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde sei gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NW ebenfalls nur dann erforderlich, wenn sich die Behörde der sofortigen Vollstreckung unterwerfe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, der sein Klagebegehren weiterverfolgt und die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Das erstinstanzliche Urteil ist wiederherzustellen, weil es im Ergebnis der Rechtslage entspricht.

Zutreffend haben die Vorinstanzen die zwischen den Beteiligten unter dem Datum vom 3. Februar 1988 getroffenen Vereinbarungen als öffentlich-rechtlichen Vertrag erachtet, da der maßgebliche Vertragsgegenstand (befristete Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Leerstandsgenehmigung durch die Beklagte, Mängelbeseitigung an dem Wohngebäude und dessen mängelfreie Wiederzurverfügungstellung für den allgemeinen Wohnungsmarkt durch den Kläger und seine Ehefrau) öffentlich-rechtlich geregelt ist (vgl. § 54 VwVfG und Urteile vom 6. Juli 1973 – BVerwG IV C 22.72 BVerwGE 42, 331 ≪332 ff.≫, vom 6. Juli 1984 – BVerwG 4 C 24.80 – Buchholz 406.11 § 78 BBauG Nr. 1 S. 1 ≪2≫ und vom 16. Dezember 1993 – BVerwG 4 C 27.92 – Buchholz 316 § 56 VwVfG Nr. 9 S. 3 ≪5≫. Ob die in dem Vertrag der Beteiligten vom 3. Februar 1988 getroffenen Vereinbarungen wirksam sind, ist nach den für öffentlich-rechtliche Verträge geltenden Vorschriften des einschlägigen Verwaltungsverfahrensrechts und des Fachrechts zu beurteilen (vgl. etwa Urteil vom 23. August 1991 – BVerwG 8 C 61.90 – BVerwGE 89, 7 ≪10≫). Das angefochtene Urteil hält insoweit das allgemeine Vertragsrecht des nordrhein-westfälischen Verwaltungsverfahrensgesetzes für maßgebend. Dem ist zuzustimmen. Die vertraglichen Vereinbarungen sind auf dem Gebiet des Landeswohnungsrechts und des Zweckentfremdungsrechts getroffen worden. Zwar sind die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, unter denen eine Zweckentfremdungsgenehmigung erteilt werden darf, sämtlich und abschließend dem Bundesrecht zu entnehmen (vgl. Urteil vom 22. April 1994 – BVerwG 8 C 29.92 – Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 18 S. 1 ≪6≫ m.w.N.). Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes gilt indes auch für die Ausführung von Bundesrecht nicht, soweit die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden landesrechtlich durch ein Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt ist (§ 1 Abs. 3 VwVfG; vgl. dazu Beschluß vom 12. August 1981 – BVerwG 8 B 81.81 – Buchholz 316 § 1 VwVfG Nr. 1 S. 1 f.). Die Revisibilität wird dadurch nicht berührt, weil die im vorliegenden Fall anzuwendenden Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NW) vom 21. Dezember 1976 (GV NW S. 438), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. November 1992 (GV NW S. 446), ihrem Wortlaut nach mit denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes übereinstimmen (vgl. 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO; Beschluß vom 12. August 1981 BVerwG 8 B 81.81 – Buchholz 316 § 1 VwVfG Nr. 1 S. 1 f.). Dem revisiblen Recht zuzuordnen ist insbesondere die Frage, ob der Vertrag der Beteiligten formell und inhaltlich den verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen genügt.

Diese Frage ist – mit Ausnahme der Vollstreckungsunterwerfung – in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil zu bejahen. Gemäß § 54 Satz 2 VwVfG NW (VwVfG) kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde (subordinationsrechtlicher Vertrag). Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne dieser Vorschrift, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewißheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleichsvertrag), kann nach § 55 VwVfG NW (VwVfG) geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluß des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewißheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. Unter diesen Voraussetzungen vermögen Vergleichsverträge Leistungspflichten selbst dann zu begründen, wenn der Vergleichsinhalt der Gesetzeslage (teilweise) widerspricht (vgl. Urteile vom 14. November 1975 – BVerwG IV C 84.73 – Buchholz 315.4 Öffentlich-rechtlicher Vertrag Nr. 2 S. 9 ≪13≫ m. weit. Nachw. und vom 1. Dezember 1989 – BVerwG 8 C 17.87 – Buchholz 316 § 55 VwVfG Nr. 2 S. 1 ≪7›. Ungewißheit und Nachgeben müssen sich freilich auf ein und denselben Punkt beziehen; denn der Vergleichsvertrag soll es ermöglichen, die bestehende Ungewißheit durch ein gegenseitiges Nachgeben gleichsam zu überbrücken (vgl. Urteile vom 14. November 1975, a. a. O. S. 14 und vom 1. Dezember 1989, a. a. O. S. 7). Insoweit ergeben sich jedoch im vorliegenden Fall keine Bedenken. Die Ungewißheit, die durch den Vergleichsvertrag der Parteien beseitigt werden sollte, betraf die Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger und seine Ehefrau verpflichtet waren, die von der Beklagten beanstandeten Mängel des Wohngebäudes zu beseitigen mit dem Ziel, den Wohnraum wieder dem allgemeinen Wohnungsmarkt zur Verfügung zu stellen. Die von den Beteiligten Übernommenen vertraglichen Verpflichtungen dienten der Beseitigung der Ungewißheit im Wege gegenseitigen Nachgebens. Die Parteien verzichteten darauf, ihre Meinungsverschiedenheiten gerichtlich auszutragen und einigten sich gütlich.

Bei verwaltungsrechtlichen Verträgen führt nicht jeder Rechtsverstoß, sondern nur ein qualifizierter Fall der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit. Das ergibt sich aus der in § 59 VwVfG NW (VwVfG) getroffenen differenzierenden Regelung (vgl. Urteil vom 23. August 1991 – BVerwG 8 C 61.90 – BVerwGE 89, 7 ≪10≫; Beschluß vom 6. August 1993 – BVerwG 11 B 39.92 – Buchholz 316 § 59 VwVfG Nr. 10 S. 1 ≪2≫). Die „inhaltliche Unzulässigkeit” eines verwaltungsrechtlichen Vertrages führt zu dessen Nichtigkeit, wenn sie sich als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) darstellt (vgl. Urteil vom 23. August 1991, a. a. O. S. 17; Beschluß vom 6. August 1993, a.a.O. S. 3). Ein solches gesetzliches Verbot, das dem Vertrag der Beteiligten vom 3. Februar 1988 entgegenstehen könnte, ist dem revisiblen Fachrecht – namentlich dem Zweckentfremdungsrecht – auch durch Auslegung (vgl. dazu Urteil vom 19. August 1988 – BVerwG 4 C 47.86 – Buchholz 442.40 § 29 a LuftVG Nr. 1 S. 1 ≪4≫ nicht zu entnehmen. Die vereinbarte Erteilung einer befristeten Leerstandsgenehmigung zur Mängelbeseitigung und Wiederherstellung der Bewohnbarkeit des im Eigentum des Klägers und seiner Ehefrau stehenden Wohngebäudes war zweckentfremdungsrechtlich nicht untersagt. Die Beteiligten waren vielmehr grundsätzlich befugt, im Rahmen eines Vergleichsvertrages das zweckentfremdungsrechtlich bestehende „Schuldverhältnis” zu ändern (vgl. dazu allgemein Urteil vom 19. Januar 1990 – BVerwG 4 C 21.89 – Buchholz 445.4 § 10 WHG Nr. 4 S. 1 ≪4 f. ≫. Ob der Vertrag der Beteiligten mit dem Wohnungsaufsichtsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen vereinbar ist und ob eine etwa verletzte Norm dieses Rechts Verbotsqualität im Sinne des § 134 BGB hat, unterliegt mangels Revisibilität nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung (vgl. Beschluß vom 6. August 1993, a. a. O. S. 3).

Die Annahme des angefochtenen Urteils, daß der Vertrag nicht der für seine Wirksamkeit erforderlichen Bestimmtheit ermangelt, trifft zu (zum Bestimmtheitserfordernis vgl. auch Urteil vom 15. Dezember 1989 – BVerwG 7 C 6.88 – Buchholz 316 § 54 VwVfG Nr. 4 S. 2 ≪8 f. ≫). Daß der Kläger den Vertrag nicht erfolgreich wegen Drohung anfechten kann, liegt mit Blick auf die im angefochtenen Urteil festgestellte Entstehungsgeschichte auf der Hand und bedarf ebenfalls keiner Erörterung. Die von den Vorinstanzen übereinstimmend und zutreffend bejahte Wirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung (zur Zulässigkeit einer Vertragsstrafenvereinbarung als Bestandteil eines öffentlich-rechtlichen Vertrages vgl. Urteile vom 6. März 1986 – BVerwG 2 C 41.85 – Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 3 S. 1 ≪3 f. ≫ und – BVerwG 2 C 19.84 – Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 4 S. 7 ≪8 ff. ≫) sowie die Verwirkung und Fälligkeit der Vertragsstrafe hat auch der Kläger schon mit seiner Berufung nicht mehr in Zweifel gezogen.

Gegenstand der rechtlichen Auseinandersetzung der Beteiligten im Revisionsverfahren ist die Auslegung des § 61 Abs. 1 VwVfG NW. Diese mit § 61 Abs. 1 VwVfG wortgleiche Vorschrift eröffnet dem Bürger und der Verwaltung die Möglichkeit, einen öffentlich-rechtlichen (subordinationsrechtlichen) Vertrag in der Weise als Vollstreckungstitel auszugestalten, daß sich einer oder beide Vertragspartner der sofortigen Vollstreckung aus dem Vertrag oder aus einzelnen Vertragsbestimmungen unterwerfen. Die in § 61 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG NW (VwVfG) geforderten Voraussetzungen – Vertretung der Behörde durch deren Leiter, seinen allgemeinen Vertreter oder einen „Volljuristen” und Genehmigung der Fachaufsichtsbehörde – müssen zweifellos erfüllt sein, wenn die Behörde sich der sofortigen Vollstreckung unterwirft. ob das ebenso gilt, wenn nur der Bürger eine Unterwerfungserklärung für vertragliche Ansprüche der Behörde abgibt, ist im Schrifttum und unter den Beteiligten streitig. Bonk (in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4. Aufl. 1993, § 61 Rdnrn. 18, 19, 22) und Hans Meyer (in: Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 61 Rdnrn. 8 und 12) halten in diesem Falle sowohl die qualifizierte Behördenvertretung als auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung für entbehrlich. Gegenteiliger Meinung sind Ule/Laubinger (Verwaltungsverfahrensrecht, 1986, S. 568) und Kowalski (NVwZ 1992, 351 f.), die beide Erfordernisse als Wirksamkeitsvoraussetzungen auch der Unterwerfungserklärung des Bürgers ansehen. Die gleiche Ansicht vertreten Braun/v. Rotberg (VwVfG Baden-Württemberg, 1977, § 61 Rdnr. 2 d) zu der mit § 61 Abs. 1 VwVfG wortgleichen Vorschrift des § 61 Abs. 1 VwVfG Baden-Württemberg unter Hinweis auf die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs. Möllgard (in: Knack, VwVfG, 4. Aufl. 1994, § 61 Rdnr. 5, 6) und Obermayer (VwVfG, 2. Aufl. 1990, § 61 Rdnrn. 18, 28, 32 f.) erachten nur das Vertretungsgebot des Satzes 2 bei der Vollstreckungsunterwerfung des Bürgers für unanwendbar, die aufsichtsbehördliche Genehmigung hingegen auch in diesem Falle für erforderlich. Kopp (VwVfG, 5. Aufl. 1991, § 61 Rdnr. 6 ff.) nimmt zwar an, daß § 61 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG die Unterwerfungserklärung des Bürgers einbeziehen, will aber im Wege des Umkehrschlusses aus Satz 3 folgern, daß ein Verstoß der Behörde gegen Satz 2 anders als das Fehlen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung die Wirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung nicht berührt. Das Urteil des 11. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. August 1994 – BVerwG 11 C 14.93 – (Buchholz 316 § 57 VwVfG Nr. 3 S. 1 ≪6 f.≫) geht ohne weitere Begründung davon aus, daß die Vorschriften des § 61 Abs. 1 Sätze 2 und 3, VwVfG auch den Schutz des Bürgers bezwecken. Dort ist nämlich ausgeführt, der mit § 61 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG verfolgte Schutzzweck werde nicht unterlaufen, wenn sich der Bürger hinsichtlich einer Vertragspflicht, die er dem Staat gegenüber übernehme, der sofortigen Zwangsvollstreckung statt in der Form des 61 Abs. 1 Satz 1 VwVfG durch Aufnahme einer Urkunde gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unterwerfe. Daß die Urkunde gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der gerichtlichen oder notariellen Aufnahme in der vorgeschriebenen Form bedürfe, biete bei wertender Betrachtung einen Schutz, der nicht hinter dem von § 61 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG zurückbleibe. Das Berufungsgericht hat sich dagegen die Rechtsansicht der Autoren zu eigen gemacht, die sowohl Satz 2 als auch Satz 3 des § 61 Abs. 1 VwVfG für unanwendbar halten, wenn der Bürger sich der sofortigen Vollstreckung unterwirft. Dem vermag der erkennende Senat nicht beizupflichten:

Die im angefochtenen Urteil und im Schrifttum angeführten Erwägungen, die Regelung des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG stelle eine Schutzvorschrift allein für die Behörde dar (Bonk, a.a.O., § 61 Rdnr. 19), die schon deshalb auf die Unterwerfungserklärung des Bürgers nicht anzuwenden sei, weil diese als einseitige Verfahrenshandlung (Möllgard, a.a.O., § 61 Rdnr. 5) keiner Form (Meyer, a.a.O., § 61 Rdnr. 7) und keiner behördlichen Mitwirkung (Bonk, a.a.O., § 61 Rdnr. 18), namentlich keiner Gegenzeichnung durch den Vertreter der Behörde, bedürfe, sondern als einseitige, lediglich empfangsbedürftige Willenserklärung des Bürgers der Behörde auch unabhängig von dem Vertragsschluß zugehen könne (vgl. Meyer, a.a.O., § 61 Rdnr. 8; Obermayer, a.a.O., § 61 Rdnrn. 18, 28), erweisen sich als nicht tragfähig. Namentlich gibt der Hinweis auf die Einseitigkeit der auf die Errichtung eines Vollstreckungstitels gerichteten Unterwerfungserklärung des Bürgers für die Annahme, sie könne formlos und ohne Mitwirkung einer im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW (VwVfG) qualifizierten Person abgegeben werden, nichts her. Schon der Wortlaut des § 61 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW (VwVfG) „Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 unterwerfen” legt die Annahme nicht gerade nahe, es genüge insoweit eine formlos abgegebene einseitige Erklärung des sich der Vollstreckung Unterwerfenden. Die Wahl des Begriffs „Vertragschließende” statt des in § 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW (VwVfG) verwendeten Begriffs „Vertragspartner” und der in § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW (VwVfG) aufgenommenen Bezeichnung „Vertragspartei” deutet vielmehr eher daraufhin, daß die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung in den Vertrag selbst oder zumindest in eine Zusatzvereinbarung aufzunehmen ist. Der Wortlaut des im unmittelbaren Regelungszusammenhang stehenden § 61 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW (VwVfG) erhärtet das. Dort heißt es nämlich: „Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist …”. Dies verdeutlicht, daß die Unterwerfungserklärung einen Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Vertrages darstellt, aus dem vollstreckt werden soll. Der Sinnzusammenhang ergibt ebenfalls, daß eine formlose einseitige Erklärung nicht genügt. § 61 Abs. 1 VwVfG NW (VwVfG) eröffnet den Vertragschließenden die Möglichkeit, den Vertrag selbst zum Vollstreckungstitel zu machen. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist (§ 57 VwVfG NW – VwVfG). Greift ein öffentlich-rechtlicher Vertrag in Rechte eines Dritten ein, wird er erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt (§ 58 Abs. 1 VwVfG NW – VwVfG).

Wird ein Vertrag anstatt eines Verwaltungsakts geschlossen, bei dessen Erlaß die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, wird er erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat (§ 58 Abs. 2 VwVfG NW – VwVfG). Ebenso bedarf die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist (§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW – VwVfG). Die in den §§ 57, 58, 60 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW (VwVfG) zum Ausdruck kommende allgemeine Regel, daß sämtliche die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages betreffenden Erklärungen formbedürftig sind, läßt keinen Raum für die Auslegung, die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung aus einem solchen Vertrag könne ungeachtet ihrer erheblichen – möglicherweise noch über die der vertraglichen Vereinbarungen selbst hinausgehenden – Bedeutung und Tragweite formlos erklärt werden. Die für öffentlich-rechtliche Verträge vorgeschriebene Schriftform bedeutet entsprechend § 126 BGB (§ 62 Satz 2 VwVfG NW – VwVfG), daß der Vertragstext in eine Urkunde aufgenommen und von allen Vertragschließenden oder ihren Vertretern unterschrieben wird (vgl. Urteil vom 15. Dezember 1989 – BVerwG 7 C 6.88 – Buchholz 316 § 54 VwVfG Nr. 4 S. 2 ≪9 f.≫). Die in § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW (VwVfG) getroffene Regelung gewinnt einen vernünftigen Sinn, wenn sie gleichsam als „Verschärfung” des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Formbedürftigkeit zu verstehen ist, der in den vorbezeichneten Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. auch Rotberg/v. Braun, a.a.O., § 61 Rdnr. 2 d „strengeren Formen”). Das bedeutet, daß die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung in der Vertragsurkunde selbst oder in einer Zusatzurkunde zu erklären ist, die von einem im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW (VwVfG) qualifizierten Behördenvertreter unterzeichnet sein muß. Zweck der gesetzlich gebotenen Mitwirkung besonders qualifizierter Behördenvertreter bei der Abgabe einer Unterwerfungserklärung ist der Schutz beider Vertragschließenden. Aus diesem Grunde unterscheidet § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW (VwVfG) – wie der gesamte Absatz 1 – nicht zwischen der Abgabe der Erklärung durch die Behörde oder durch den Bürger. Öffentlich-rechtliche Verträge enthalten nicht selten neben vollstreckbaren Vereinbarungen auch nicht vollstreckbare Bestimmungen. Um den sofort vollstreckbaren Vertragsinhalt in der für einen Vollstreckungstitel erforderlichen genauen Weise zu bezeichnen, bedarf es einer präzisen Formulierung. Die Beteiligung eines juristisch qualifizierten Behördenvertreters auch bei der Unterwerfung des Bürgers unter die sofortige Vollstreckung beugt nachträglichen gerichtlichen Auseinandersetzungen um die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung vor. Sie dient deshalb insbesondere den Belangen der beteiligten Behörde, die ein erhebliches Interesse an einer wirksamen Unterwerfungserklärung des Bürgers hat. Sie dient aber gleichermaßen auch dem Schutz des Vertragspartners. Dieser begibt sich mit dem Abschluß eines subordinationsrechtlichen Vertrages der Möglichkeit, die Behörde zu einer einseitig verantwortlichen gesetzmäßigen Entscheidung durch Erlaß eines Verwaltungsakts zu veranlassen und dagegen erforderlichenfalls einen Rechtsbehelf einzulegen. Schon die Gefahr der Übervorteilung begründet bei schwerwiegenden Vertragsabschlüssen für den rechtsunkundigen Bürger ein schwerlich zu leugnendes Schutzbedürfnis (vgl. Bullinger, Gedächtnisschrift für Hans Peters, 1967, 671). Dies trifft erst recht zu, wenn aus dem Vertrag sofort gegen ihn vollstreckt werden kann. Gegen die Vollstreckung aus einem sofort vollstreckbaren Subordinationsvertrag kann der Bürger sich nur vermittels einer Vollstreckungsgegenklage nach § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 767 ZPO und eines Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO zur Wehr setzen. Seine Vollstreckungsunterwerfung gegenüber der vertragschließenden Behörde verschlechtert insoweit seine Rechtsposition gegenüber der Schaffung eines Vollstreckungstitels durch Erlaß eines gegen ihn gerichteten Verwaltungsakts. Denn gegen diesen haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, und im Verwaltungsrechtsstreit trägt grundsätzlich die Behörde die Darlegungs- und materielle Beweislast für die den Verwaltungsakt rechtfertigenden Tatsachen. Der über die Bedeutung und die weitreichenden Rechtsfolgen seiner Unterwerfungserklärung häufig kaum hinreichend unterrichtete Bürger soll deshalb davor bewahrt werden, eine solche Erklärung unbedacht abzugeben. Die Mitwirkung eines rechtlich qualifizierten Behördenvertreters ist aus diesem Grunde gerade auch zugunsten des Bürgers angeordnet (vgl. Braun/v. Rotberg, a.a.O., § 61 Rdnr. 2 d). Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 27 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW (VwVfG), der die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen zur Niederschrift einer Behörde regelt und eine dem § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW (VwVfG) entsprechende Mitwirkung des Behördenleiters, seines allgemeinen Vertreters oder rechtskundiger Personen vorsieht. Ebenso wie die Beteiligung eines besonders qualifizierten Amtsträgers in diesem Fall den Bürger vor der Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt schützen soll, soll sie ihn im anderen vor den Folgen einer leichtfertig abgegebenen Unterwerfungserklärung bewahren (vgl. Kowalski, a.a.O. S. 351).

Die Entstehungsgeschichte bestätigt diesen Gesetzeszweck. § 61 Abs. 1 VwVfG beruht auf § 47 des Musterentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963, 2. Aufl. 1968, S. 31). § 47 EVwVerfG 1963 lautet: „Jeder Vertragschließende kann sich im öffentlich-rechtlichen Vertrag der sofortigen Vollstreckung unterwerfen. Die Behörde muß in diesem Fall von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz besitzt, vertreten werden. „In der Begründung (a.a.O. S. 204) ist dazu u.a. ausgeführt: „Hier wird bei der Vollstreckung aus dem Vertrag nicht danach unterschieden, ob die Behörde gegen den Bürger vollstrecken will oder umgekehrt. Die Vollstreckung unmittelbar aus dem Vertrag ist nur zulässig, wenn sich der jeweilige Vollstreckungsschuldner im Vertrag der sofortigen Vollstreckung unterworfen hat (Satz 1). Die Bestimmung, daß die Behörde beim Abschluß eines Vertrages mit Unterwerfungsklausel vom Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder von einem qualifizierten Bediensteten vertreten sein muß (Satz 2), ist beeinflußt von den in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO normierten Erfordernissen für die Aufnahme einer vollstreckbaren Urkunde und den Vorschriften über die Unterwerfungsverhandlung nach § 67 Abs. 3 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (vgl. auch § 20 Abs. 2 des Entwurfs). „Nach dem – das Vorbild der in § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG gebotenen qualifizierten Behördenvertretung bildenden – § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus Urkunden statt, die von einem deutschen Notar errichtet sind. Vollstreckungstitel ist die vom Notar in Ausübung der ihm übertragenen öffentlichen Gewalt errichtete Niederschrift gemäß §§ 1 Abs. 1, 18 BeurkG (vgl. Wolfsteiner, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 1992, § 794 Rdnr. 130). Die Urkunde muß bestimmten Anforderungen entsprechen, insbesondere eine Unterwerfungserklärung enthalten. Im Beurkundungsverfahren hat der Notar die Handlungsvoraussetzungen der Unterwerfungserklärung zu prüfen und sicherzustellen, daß die Erklärung inhaltlich ordnungsgemäß ist und auf einer korrekten Willensbildung des Schuldners beruht. Die dem Notar insoweit obliegenden Prüfungs- und Belehrungspflichten sind im einzelnen in § 17 BeurkG geregelt (vgl. Wolfsteiner, a.a.O., § 794 Rdnr. 131). Die in der Begründung zu § 47 EVwVerfG 1963 ebenfalls in Bezug genommene Unterwerfung war zunächst in der Reichsabgabenordnung (§ 445), dem Devisengesetz von 1938 (§ 89), verschiedenen Wirtschaftsstrafverordnungen, in § 92 WStG und sodann in dem angeführten § 67 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) vom 25. März 1952 (BGBl. I S. 177) geregelt. § 67 Abs. 1 OWiG stellte das Unterwerfungsverfahren für den Fall zur Verfügung, daß das eine Geldbuße androhende besondere Gesetz ausdrücklich auf den § 67 OWiG verwies. Die Unterwerfung umfaßte die vorbehaltlose Einräumung einer Ordnungswidrigkeit und die Unterwerfung unter eine zugleich festzusetzende Geldbuße, der Abführung des Mehrerlöses sowie der Einziehung (§ 67 Abs. 1 OWiG). Durch die Umgestaltung des bisherigen Unterwerfungsverfahrens sollte § 67 OWiG der Gefahr entgegenwirken, daß von diesem Rechtsinstitut ein rechtsstaatswidriger Gebrauch gemacht werden könnte (vgl. Rotberg, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 1952, § 67 Rdnr. 1 a.E.). Ebenso wie die Sachentscheidungsbefugnis beim Bußgeldbescheid (§ 48 Abs. 1 OWiG) wurde deshalb die verwaltungsbehördliche Mitwirkung im Unterwerfungsverfahren auf einen eng begrenzten Personenkreis, nämlich den Leiter der Behörde, seinen allgemein bestellten Vertreter oder besonders rechtserfahrene Verwaltungsangehörige, beschränkt. Der in der Begründung zu § 47 EVwVerfG 1963 weiterhin in Bezug genommene § 20 Abs. 2 EVwVerfG 1963 (a.a.O., S. 17) entspricht dem geltenden § 27 VwVfG. In der Begründung zu § 20 Abs. 2 EVwVerfG 1963 (a.a.O., S. 123) heißt es u.a.: „Bei der Bedeutung, die der Versicherung an Eides Statt zukommt, sollen nur Verwaltungsangehörige, die besondere Voraussetzungen erfüllen, zur Niederschrift über solche Versicherungen befugt sein. „Auch die Begründungen zu § 48 Abs. 1 des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 21. September 1970 (EVwVerfG 1970, BTDrucks. VI/1173, S. 66 f.) sowie zu § 57 Abs. 1 des Entwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18. Juli 1973 (EVwVerfG, BTDrucks. VII/910, S. 83) heben ausdrücklich hervor, daß der gesamte Absatz 1 (des späteren § 61) – nicht allein dessen Satz 1 – nicht zwischen der Vollstreckung der Behörde und der des Bürgers unterscheidet und daß die Mitwirkung besonderer Behördenvertreter bei der Unterwerfungserklärung deren Bedeutung als Vollstreckungstitel unterstreichen soll. Insoweit hat sich gegenüber § 47 EVwVerfG 1963 nichts geändert.

Hinzu kommen folgende Überlegungen: Die Zwangsvollstreckung steht als Eingriff in die privaten Rechte des Schuldners unter dem Gebot strenger Gesetzmäßigkeit. Namentlich muß der Vollstreckungstitel als Grundlage der Zwangsvollstreckung so beschaffen sein, daß ein Mißbrauch staatlicher Vollstreckungsgewalt zur Durchsetzung nicht bestehender Rechte möglichst verhindert wird (vgl. Baur, Festschrift für Demelius, 1973, S. 316 f.). Soweit Urteile sowie sonstige gerichtliche Erkenntnisse und auch Verwaltungsakte Grundlage der Vollstreckung sind, ist ihnen eine gewisse „Richtigkeitsgewähr” zumindest im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung zuzubilligen (vgl. Baur, a. a. O. S. 317). Beim gerichtlichen Vergleich und der vollstreckbaren Urkunde bildet die beurkundete Parteierklärung die Grundlage der Zwangsvollstreckung. Die gesetzliche Zulassung dieser Vollstreckungstitel mag zwar auf der Erwägung beruhen, der Betroffene könne seine Rechtsverhältnisse selbst beurteilen, es geschehe ihm kein Unrecht, wenn er sich in sofort vollstreckbarer Form zu einer Leistung verpflichte (vgl. Baur, a. a. O. S. 317). Der Gesetzgeber hat jedoch gleichwohl durch die Notwendigkeit der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs und der gerichtlichen oder notariellen Aufnahme einer vollstreckbaren Urkunde Sicherungen zugunsten des Schuldners vorgesehen. Die Schaffung von Vollstreckungstiteln ohne Mitwirkung von Personen mit Rechtskenntnissen ist dem deutschen Rechtssystem dagegen fremd. Soweit es sich nicht um streng formalisierte vereinfachte Vollstreckungstitel – wie namentlich Kostenfestsetzungsbeschlüsse und Vollstreckungsbescheide (vgl. § 794 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 104 ZPO in Verb. mit § 21 RPflG, §§ 642 a – d, 643 Abs. 2 ZPO in Verb. mit § 20 Nr. 11 RPflG, §§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 4, 60 KJHG; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1990, Rdnrn. 83 ff. ≪99≫) – handelt, ist sogar die Mitwirkung mindestens eines „Volljuristen” notwendig. Das gilt insbesondere für vollstreckbare Urkunden und Prozeßvergleiche.

Ein Verstoß gegen das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG führt zur Unwirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung. Der von Kopp (a.a.O., § 61 Rdnr. 8) aus der Erwähnung der Wirksamkeit in Satz 3 („nur wirksam”) hinsichtlich des Erfordernisses der Genehmigung gezogene Umkehrschluß, eine Verletzung des Vertretungsgebots berühre die Gültigkeit der Unterwerfungserklärung nicht, überzeugt nicht. Dies gilt gleichermaßen für seine Erwägung, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde biete hinreichende Gewähr gegen unüberlegte Entscheidungen, während für den Bürger das Fehlen der besonderen Befähigungsvoraussetzungen des handelnden Amtsträgers nicht ohne weiteres erkennbar sei. Das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist zwingend („Die Behörde muß mit Blick auf seinen dargelegten Schutzzweck gerade auch in Richtung auf den sich der Vollstreckung unterwerfenden Bürger verbietet sich die Annahme, der Mangel einer ausnahmslos geforderten qualifizierten Behördenvertretung bleibe folgenlos. Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde kann den „vorbeugenden” Schutz des Bürgers durch das Vertretungsgebot nicht leisten. Sie kommt für seine Willensbildung zu spät. Vor allem ist weder gewährleistet, daß die Aufsichtsbehörde nachträglich stets zu erkennen vermag, daß es sich im Einzelfall um eine unüberlegte, übereilte Unterwerfungserklärung handelt, noch sichergestellt, daß sie gegebenenfalls aus diesem Grunde die Genehmigung versagt.

Die Möglichkeit einer Heilung des Mangels qualifizierter Vertretung durch nachträgliche Genehmigung einer vertretungsberechtigten Person scheidet aus den dargelegten Gründen aus. Die rechtlich wirkungslose Unterwerfung kann lediglich unter Mitwirkung eines vertretungsberechtigten Amtsträgers fehlerfrei wiederholt werden (für die Behördenunterwerfung ebenso: Bonk, a.a.O., § 61 Rdnr. 20). Schon wegen des im vorliegenden Fall gegebenen Verstoßes gegen das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVfG entfällt deshalb die Befugnis der Beklagten, aus dem Vertrag der Beteiligten zu vollstrecken.

Entgegen der weiteren Annahme des angefochtenen Urteils bedurfte die Unterwerfungserklärung des Klägers und seiner Ehefrau auch der fachaufsichtsbehördlichen Genehmigung des zuständigen Regierungspräsidenten. Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 4 VwVfG (VwVfG NW) ist eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde nur dann nicht erforderlich, wenn die Unterwerfung von oder gegenüber einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt wird. Daraus ist zu schließen, daß eine Vollstreckbarkeitsunterwerfung des Bürgers gegenüber anderen Behörden genehmigungsbedürftig ist (ebenso: Ule/Laubinger, a.a.O., S. 568; Möllgard, a.a.O., § 61 Rdnr. 6; Obermayer, a.a.O., § 61 Rdnr. 32 f.; Kopp, a.a.O., § 61 Rdnr. 6; Braun/v. Rotberg, a.a.O., § 61 Rdnr. 2 d; Kowalski, a.a.O., S. 352). Die im angefochtenen Urteil im Anschluß an Meyer (a.a.O., § 61 Rdnr. 12) vertretene Ansicht, § 61 Abs. 1 Satz 4 VwVfG sei nur auf subordinationsrechtliche Verträge und Unterwerfungserklärungen von Behörden gegenüber einer obersten Landesbehörde anzuwenden, findet weder im Wortlaut noch im Sinnzusammenhang noch in der Entstehungsgeschichte eine Stütze. Der gesamte Absatz 1 des § 61 VwVfG bezieht sich vielmehr unterschiedslos auf die Vollstreckungsunterwerfung sowohl des Bürgers als auch von Behörden. Satz 1 erklärt zudem die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung ausdrücklich nur bei subordinationsrechtlichen Verträgen im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG für zulässig. Subordinationsrechtliche Verträge werden jedoch in der Regel zwischen einem Träger öffentlicher Verwaltung auf der einen und einem oder mehreren Bürgern auf der anderen Seite geschlossen. Zwar können auch mehrere Träger öffentlicher Verwaltung – wie etwa Gemeinde und Aufsichtsbehörde – einen solchen Vertrag schließen, wenn dem einen Rechtsträger hoheitliche Befugnisse gegenüber der anderen Behörde eingeräumt sind (vgl. Möllgard, a.a.O., § 54 Rdnr. 4.2; Kopp, a.a.O., § 54 Rdnr. 21). Derartige Verträge noch dazu mit Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung zwischen einer Behörde und einer obersten Bundes- oder Landesbehörde dürften aber – wie Meyer (a.a.O., § 61 Rdnr. 12) auch selbst einräumt – jedenfalls „kaum vorkommen”. Die einschränkende Auslegung des Satzes 3 läßt deshalb Satz 4 praktisch gegenstandslos werden.

Der Einwand, bei der Formulierung des Satzes 3 handele es sich um ein redaktionelles Versehen, weil der Gesetzgeber ursprünglich die Rechnungshöfe zu Genehmigungsbehörden habe bestimmen und lediglich fiskalische Interessen habe gewahrt wissen wollen (Bonk, a. a. O., § 61 Rdnrn. 22 und 3; Meyer, a.a.O., § 61 Rdnr. 11), trifft nicht zu. § 48 Abs. 1 Sätze 3 und 4 des Entwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 21. September 1970 (a.a.O., S. 15) und § 57 Abs. 1 Sätze 3 und 4 des Entwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18. Juli 1973 (a.a.O., S. 20) lauteten wie folgt: „Die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung ist nur wirksam, wenn sie von der fachlich zuständigen Aufsichtsbehörde der vertragschließenden Behörde genehmigt worden ist. Fehlt eine fachlich zuständige Aufsichtsbehörde, so erteilt die Genehmigung der zuständige Rechnungshof. „Die Begründungen dazu (a.a.O., S. 67 und 83) bringen übereinstimmend zum Ausdruck: „Zur Wirksamkeit der Unterwerfung ist nach Satz 3 ferner erforderlich, daß sie von der Aufsichtsbehörde der vertragschließenden Behörde genehmigt wird; damit wird die letzte Entscheidung über die Wirksamkeit der Unterwerfung einer nicht unmittelbar beteiligten staatlichen Stelle übertragen. Die gleiche Erwägung liegt dem Satz 4 zugrunde. „Satz 4 des Entwurfs ist auf Verlangen des Bundesrats entfallen. Dessen Vorschlag zur Fassung des Satzes 4 ist mit der Erweiterung auch auf oberste Landesbehörden Gesetz geworden. Die Begründung des Bundesrats für seinen erfolgreichen Änderungsvorschlag lautet (BT-Drucks. VII/910, S. 104): „Die Übertragung der Genehmigung der Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung würde die Rechnungshöfe mit wesensfremden Aufgaben belasten. Es erscheint auch nicht erforderlich, eine solche Genehmigung vorzusehen, wenn die Unterwerfenserklärung von oder gegenüber einer obersten Bundesbehörde abgegeben wird. „Die Bundesregierung stimmte dem Änderungsvorschlag mit der Maßgabe zu, daß Satz 4 die nunmehr geltende Fassung erhielt. Dessen erste Teilregelung – die Genehmigung ist nicht erforderlich, wenn die Unterwerfung von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt wird – ist zwar durch die Streichung des im Entwurf enthaltenen Satzes 4 insofern überflüssig geworden, als oberste Bundes- und Landesbehörden keine Aufsichtsbehörde haben. Darauf weist Meyer (a.a.O., § 61 Rdnr. 11) zutreffend hin. Die zweite Teilregelung, daß die Genehmigungspflicht auch dann entfällt, wenn die Unterwerfung gegenüber einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt wird, hat aber ihre Bedeutung behalten. Sie stellt ausdrücklich und unmißverständlich klar, daß es in allen anderen Fällen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedarf.

Für die Auffassung, nur die Unterwerfung der Behörde sei in § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gemeint (Bonk, a.a.O., § 61 Rdnr. 22), gibt auch die in § 101 Satz 2 VwVfG enthaltene Stadtstaatenregelung nichts her. § 101 Satz 2 VwVfG, wonach in den Ländern Berlin, Bremen und Hamburg die Genehmigung nach § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG nicht erforderlich ist, ist wegen der Besonderheiten der Verwaltung in den drei Stadtstaaten angefügt worden, weil dem Gesetzgeber mit Blick auf die dort vorhandene – vom abgestuften Verwaltungsaufbau in den Flächenstaaten abweichende – Verwaltungsstruktur eine Ausnahme geboten erschien. Die Bundesregierung erklärte in ihrer Gegenäußerung zu dem Vorschlag des Bundesrats zum Entwurf 1970 (BT-Drucks. VI/1173, S. 91), es werde im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen sein, ob nicht auch in den Stadtstaaten eine Art zweiter Instanz der bezeichneten Art vorhanden sei oder mit zumutbarem Aufwand geschaffen werden könne, damit die Zulässigkeit von Unterwerfungserklärungen bei öffentlich-rechtlichen Verträgen von einer anderen als der vertragschließenden Behörde geprüft und genehmigt werde.

Weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 101 Satz 2 VwVfG ist danach ein Anhalt für die Beschränkung des § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG auf Unterwerfungserklärungen von Behörden zu entnehmen.

Der weitere Einwand des angefochtenen Urteils im Anschluß an die Kommentierung von Bonk (a.a.O., § 61 Rdnr. 22), eine Genehmigungsbedürftigkeit auch der Unterwerfungserklärung des Bürgers widerspreche der Einseitigkeit des Unterwerfungsakts des Privatsubjekts und der Privatrechtsautonomie, greift ebenfalls nicht durch. Nach dem für die Auslegung maßgeblichen Sinnzusammenhang der in Abs. 1 des § 61 VwVfG getroffenen Regelung dient die Genehmigungspflicht ebenso wie das Vertretungsgebot des Satzes 2 dem beiderseitigen Schutz der Vertragschließenden. Die erforderliche Genehmigung der „fachlich zuständigen Aufsichtsbehörde” soll eine rechts- und sachkundige Kontrolle gewährleisten. Diese ist der Schaffung eines Vollstreckungstitels wegen dessen besonderer Bedeutung sowohl für den Bürger als auch für die Verwaltung vorgeschaltet und für beide Vertragschließende sinnvoll (so zutreffend Kowalski, a.a.O., S. 352). Die an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltungsbehörden dürfen sich einen Vollstreckungstitel nicht ungerechtfertigt verschaffen. Sie sollen deswegen auch einer fachlichen Überprüfung unterliegen. Das kommt auch in den Begründungen der Entwürfe zu den Sätzen 3 und 4 durch die Anknüpfungen „ferner” und „Die gleiche Erwägung” zum Ausdruck. Ob die ursprüngliche Aufnahme der Rechnungshöfe in Satz 4 des Entwurfs als Ersatzgenehmigungsbehörden für den Fall des Fehlens einer Aufsichtsbehörde unausgesprochen auch fiskalische „Nebenzwecke” gehabt hat, mag auf sich beruhen. Denn es ändert nichts daran, daß der Gesetzgeber offenbar bewußt und gewollt die letzte Entscheidung über die Wirksamkeit einer Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung ausnahmslos einer „neutralen” staatlichen Stelle übertragen hat, wenn keine oberste Bundes- oder Landesbehörde am Vertragsschluß beteiligt ist.

Eine von der Aufsichtsbehörde nicht genehmigte Vollstreckungsunterwerfung ist unwirksam, und zwar schwebend unwirksam, solange die Genehmigung noch erteilt werden kann (vgl. Meyer, a.a.O., § 61 Rdnr. 10; Obermayer, a.a.O., Rdnr. 44). Daran läßt der Wortlaut des § 61 Abs. 1 Satz 3 VwVfG keinen Zweifel.

Ob die Unwirksamkeit der Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die sofortige Vollstreckung sich auf den gesamten Vertrag der Beteiligten erstreckt, ist eine Frage der Auslegung. Das angefochtene Urteil beantwortet sie nicht, da das Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus dazu keine Veranlassung hatte. Der erkennende Senat kann den Vertrag als solchen insoweit selbst auslegen und dabei die für die Auslegung bedeutsamen im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen verwerten (vgl. Urteil vom 1. Dezember 1989 – BVerwG 8 C 17.87 – Buchholz 316 § 55 VwVfG Nr. 2 S. 1 ≪4 f. ≫ m. weit. Nachw.). Die Nichtigkeit eines Teils eines öffentlichen Vertrages führt zwar im Zweifel zu dessen Nichtigkeit insgesamt. Das gilt jedoch dann nicht, wenn anzunehmen ist, daß der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre (§ 59 Abs. 3 VwVfG NW – VwVfG; vgl. auch Urteile vom 24. Oktober 1956 – BVerwG V C 236.54 – Buchholz 454.2 §§ 42 ff. I. WBG Nr. 1 S. 1 ≪9≫ und vom 1. Februar 1980 BVerwG 4 C 40.77 – NJW 1980, 2538 ≪2539≫.

Die sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils ergebende Interessenlage der Beteiligten rechtfertigt die Annahme, daß beide den Vertrag auch ohne die unwirksame Unterwerfungsklausel geschlossen hätten. Bei dem Kläger und seiner durch ihn vertretenen Ehefrau liegt auf der Hand, daß sie auf die ihnen nachteilige Vollstreckungsklausel verzichtet hätten. Die im angefochtenen Urteil mitgeteilte Vorgeschichte des Vertragsabschlusses läßt aber auch in Richtung auf die Beklagte den Schluß zu, daß sie ebenfalls den Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen hätte. Unverzichtbarer Vertragsteil war für sie die Vereinbarung der Vertragsstrafe, um den Kläger und seine Ehefrau zur ordnungsgemäßen und fristgerechten Erfüllung der vertraglichen Instandsetzungspflicht anzuhalten. Die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung diente lediglich der erleichterten Beitreibung der Vertragsstrafe und der Genehmigungsgebühr. Mit Blick auf die vom Verwaltungsgericht gegen ihre wohnungsaufsichtlichen Ordnungsverfügungen geäußerten Bedenken ist anzunehmen, daß die Beklagte den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil weiteren gerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Kläger vorgezogen hätte. Das Verwaltungsgericht hat aus diesem Grunde im Ergebnis zu Recht nur dem Hilfsantrag des Klägers stattgegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Fundstellen

Haufe-Index 602933

BVerwGE, 58

JZ 1996, 97