BSG Urteil vom 25.10.1989 - 7 RAr 148/88

Entscheidungsstichwort (Thema)

Berechtigtes Interesse an der Fortsetzungsfeststellungsklage

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Frage des berechtigten Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage.

2. Zur Frage des öffentlichen Interesses als Voraussetzung für die Förderung einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme (hier: im Kindergartenbereich).

Orientierungssatz

1. Ein berechtigtes Interesse an der Fortsetzungsfeststellungsklage kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, daß die erstrebte gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers zu verbessern (vgl BVerwG vom 4.3.1976 - I WB 54/74 = BVerwGE 53, 134, 137). Ein Feststellungsinteresse kommt im Grundsatz in drei verschiedenen Richtungen in Betracht, nämlich wegen eines Schadensinteresses, wegen eines Rehabilitierungsinteresses und wegen des Interesses, der Wiederholung gleichartiger Verwaltungsentscheidungen vorzubeugen.

2. Der Begriff der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke (§ 92 Abs 2 Nr 2 AFG) ist nicht mit dem Begriff des öffentlichen Interesses (§ 91 Abs 2 AFG) gleichzusetzen (Festhaltung an BSG vom 12.12.1985 - 7 RAr 24/84 = BSGE 59, 219 = SozR 4100 § 92 Nr 1).

3. Die Bejahung des öffentlichen Interesses als eine für die Förderung einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme (Einstellung eines Erziehers) zu fordernde Voraussetzung ist für ein als gemeinnützig anzusehendes Kinder-Spielhaus, das allgemein zugänglich ist und eine Förderung der Jugendhilfe iS des JWG verfolgt, gegeben.

Normenkette

SGG § 131 Abs 1 S 3; AFG § 91 Abs 2 S 1; AFG § 91 Abs 2 S 3; AFG § 91 Abs 3 Nr 4; ABMAnO 1985 § 7 Fassung: 1984-12-13; AFG § 92 Abs 2 Nr 2

Verfahrensgang

LSG Niedersachsen (Entscheidung vom 20.10.1988; Aktenzeichen L 10 Ar 208/87)

SG Hannover (Entscheidung vom 10.06.1987; Aktenzeichen S 3 Ar 175/86)

Tatbestand

Streitig ist eine Förderung zur Schaffung eines Arbeitsplatzes.

Der Kläger ist ein - seit August 1985 eingetragener - Verein, der nach seiner Satzung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige bzw mildtätige Wohlfahrtszwecke verfolgt, und zwar - durch Betreuung und Erziehung von Kindern außerhalb der Schule in Gruppen - solche der Jugendwohlfahrt. Er betreibt in B.       ein Kinder-Spielhaus, das einem Kindergarten ähnlich ist.

Das Finanzamt B.       hat dem Kläger vorläufig bescheinigt, nach der Satzung ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken iS der §§ 51 ff Abgabenordnung (AO) zu dienen und zu den in § 5 Abs 1 Nr 9 Körperschaftssteuergesetz bezeichneten Körperschaften usw zu gehören (Bescheinigung vom 8. August 1985). 1987 sollen dem Verein etwa 20 Eltern als Mitglieder angehört haben (monatlicher Mitgliedsbeitrag 2,-- DM). Im Spielhaus wurden im Juni 1987 15 Kinder betreut (monatliches Betreuungsgeld 150,-- DM), von denen zwei Drittel Kinder von Vereinsmitgliedern waren. Letzteres entspricht nicht den Richtlinien des Vereins für den Betrieb des Spielhauses; denn nach ihnen ist mit der Aufnahme eines Kindes gleichzeitig eine Vereinsmitgliedschaft verbunden.

Der Kläger beantragte am 15. Oktober 1985 beim Arbeitsamt Celle die Bereitstellung von Mitteln für die Beschaffung eines qualifizierten Erziehers in der Zeit vom 1. November 1985 bis 31. Oktober 1986. Der Erzieher sollte als einziger Beschäftigter zusammen mit jeweils einem Elternteil die Kindergartenkinder im Alter von zwei bis sechs Jahren qualifiziert betreuen. Der Kläger begründete seinen Antrag ua damit, daß mit der vorgesehenen Beschränkung der Gruppengröße auf 12 Kinder, der Aufnahme von Kindern ab zwei Jahren und der vorgesehenen ständigen Elternmitarbeit ein von den herkömmlichen Kindergärten nur zum Teil abgedecktes Angebot gemacht werde, für das indes rege Nachfrage bestehe. Die Förderung des Klägers sei notwendig, weil die volle Vergütung des Erziehers aus Mitteln des Vereins bzw der Kinderbetreuungsbeträge nicht möglich sei. Zwar werde eine Bezuschussung der laufenden Kosten durch die Stadt B.       beantragt werden, es bestünde indessen keine gesetzliche Verpflichtung der Stadt. Komme es zu einer städtischen Bezuschussung, könne das Angebot während des Förderungsjahres (zB durch Einrichtung einer Nachmittagsgruppe) erweitert werden, so daß sich schließlich mit städtischen Zuschüssen das Vorhaben selbst tragen könne. Dann aber werde endgültig ein neuer Arbeitsplatz geschaffen sein.

Das Arbeitsamt lehnte den Antrag ab. Es begründete dies zunächst damit, daß die beabsichtigten Betreuungstätigkeiten grundsätzlich auch von anderen Kindergärten in befriedigendem Umfang erledigt würden und eine Ausweitung der Betreuungsdienste nicht dringend erforderlich sei; sie liege daher nicht im öffentlichen Interesse (Bescheid vom 25. November 1985). Im Widerspruchsbescheid ist ausgeführt worden, es fehle an dem erforderlichen öffentlichen Interesse der zu fördernden Arbeiten (§ 91 Abs 2 Arbeitsförderungsgesetz - AFG -). Hierzu müsse die zu fördernde Arbeit ua in gewisser Weise mittelbar oder unmittelbar auch der Allgemeinheit zugute kommen (§ 7 der Anordnung über die Förderung von allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung aus Mitteln der Bundesanstalt - ABMAnO -). Der Kreis der begünstigten Personen dürfe nicht fest abgeschlossen oder dauernd klein sein. Die Auswirkungen der Maßnahme für die Allgemeinheit müsse die Eigeninteressen des Trägers am Ergebnis der Maßnahme überwiegen. Das sei hier schon deshalb nicht der Fall, weil die Maßnahme lediglich einem begrenzten Personenkreis, nämlich den Eltern der zunächst untergebrachten Kinder, zugute komme. Im übrigen bestehe kein öffentliches Interesse an den Auswirkungen der Maßnahme, weil die Schaffung von zwölf neuen Kindergartenplätzen in B.       die bestehende Situation (330 Plätze) nicht wesentlich ändere. Andererseits könne der Kläger sein Angebot nicht ausweiten, ohne sein Konzept aufzugeben, zumal er über keine ausreichenden Finanzmittel verfüge. Im übrigen sei darauf hinzuweisen, daß es einen Rechtsanspruch auf Förderung nicht gebe. Eine ermessensmißbräuchliche Handlungsweise des Arbeitsamts sei nicht erkennbar (Widerspruchsbescheid vom 17. Februar 1986).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 10. Juni 1987). Die Berufung des Klägers hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen (Urteil vom 20. Oktober 1988).

Zur Begründung seines Urteils hat das LSG zunächst ausgeführt, soweit der Kläger einen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag gestellt habe, müsse die Berufung schon deshalb ohne Erfolg bleiben, weil sich der prozessuale Anspruch durch Zeitablauf erledigt habe; denn der Zeitraum vom 1. November 1985 bis 31. Oktober 1986, für den der Kläger die Förderung beantragt habe, sei abgelaufen. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei dagegen zulässig; es sei glaubhaft, daß der Kläger weitere Anträge stellen werde, die gleiche Rechtsfragen aufwerfen würden.

Anschließend hat das LSG ausgeführt, daß die ausgesprochene Ablehnung nicht rechtswidrig gewesen sei. Nach § 91 Abs 2 AFG könnten Arbeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, durch die Gewährung von Zuschüssen an den Träger der Maßnahme gefördert werden, soweit die Arbeiten sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden und die Förderung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erscheine. Träger einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme könne der Kläger sein. Einrichtungen des privaten Rechts seien als Träger zugelassen, wenn sie gemeinnützige Zwecke verfolgten (§ 92 Abs 1 Nr 2 AFG). Das sei beim Kläger der Fall, da er von der Finanzverwaltung als gemeinnützig anerkannt sei. Die Maßnahme des Klägers liege indessen nicht im öffentlichen Interesse. Öffentliches Interesse setze voraus, daß das Ergebnis der zu fördernden Arbeit der Allgemeinheit unmittelbar oder mittelbar diene (§ 7 ABMAnO). Die Anerkennung der Gemeinnützigkeit genüge insoweit nicht. Es komme vielmehr darauf an, ob gemeinwohlorientierte Arbeiten verrichtet würden oder solche, die für die Allgemeinheit bedeutungslos seien. Zu den der Allgemeinheit dienenden Arbeiten zählten grundsätzlich nicht Arbeiten für eine Einrichtung, die nur den Mitgliedern eines Vereins zugute kommen sollten. So aber liege es hier. Das Eigeninteresse des Klägers an der Maßnahme ergebe sich in erster Linie aus seinen Richtlinien für den Kindergartenbetrieb. Denn nach diesen Richtlinien sei mit der Aufnahme eines Kindes in das Kinder-Spielhaus gleichzeitig die Vereinsmitgliedschaft verbunden. Nach Vereinsrecht habe daher nicht der Allgemeinheit, sondern nur den Vereinsmitgliedern die beantragte Maßnahme zugute kommen können. Daß tatsächlich ein Drittel der im Kindergarten betreuten Kinder Kinder von Nichtmitgliedern gewesen seien, ändere daran nichts. Denn aus rechtlicher Sicht sei der Kindergarten allein den Kindern von Mitgliedern vorbehalten gewesen; jedem Nichtmitgliedskind habe die Aufnahme verweigert werden können. Gegen ein Allgemeininteresse spreche auch die Auskunft, die die Stadt B. der Beklagten erteilt habe. Hiernach stelle nämlich angesichts der Aufnahmekapazität von damals 330 Kindergartenplätzen die Einrichtung von weiteren 12 oder 24 neuen Tagesplätzen keine nennenswerte Angebotsverbesserung dar. Nicht ein Allgemeininteresse, sondern ein gezieltes pädagogisches Eigeninteresse der Gründer des Vereins und der Benutzer seiner Einrichtungen für die eigenen Kinder habe daher die beabsichtigte Einstellung eines Erziehers bestimmt.

Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 91 Abs 2 AFG. Er macht geltend, das LSG habe den Begriff des öffentlichen Interesses falsch ausgelegt. Es habe nicht beachtet, daß der Beklagten keine eigene Beurteilung zugestanden habe, ob die Maßnahme des Klägers im öffentlichen Interesse liege, nachdem der Kläger durch das Finanzamt B.       als gemeinnützig und steuerbegünstigt anerkannt worden sei. Nach § 52 AO verfolge eine Körperschaft gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet sei, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit sei nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugute komme, fest abgeschlossen sei, zB nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen dauernd nur klein sein könne. Für die Anerkennung der Gemeinnützigkeit seien mithin die gleichen Kriterien maßgebend wie für den unbestimmten Rechtsbegriff des öffentlichen Interesses im Sinne des § 91 Abs 2 AFG. Es widerspreche dem Grundsatz der Rechtssicherheit, wenn durch die Finanzverwaltung im Rahmen der Prüfung der Gemeinnützigkeit festgestellt werde, daß die Arbeit des Klägers der Allgemeinheit und nicht einem fest abgeschlossenen Personenkreis diene, gleichwohl aber die Beklagte das Recht für sich in Anspruch nehme, für ihren Bereich vom Gegenteil auszugehen. Die Arbeit des Klägers liege auch im öffentlichen Interesse. Entgegen der Auffassung des LSG sei nicht entscheidend, ob die Maßnahme in rechtlicher Hinsicht der Allgemeinheit zugute komme, sondern ob dies in tatsächlicher Hinsicht der Fall sei. Tatsache sei indessen, daß grundsätzlich jedes Kind in den Kindergarten des Klägers aufgenommen werde, mithin auch Kinder von Nichtmitgliedern. Schließlich komme die vom Kläger beabsichtigte Maßnahme der Allgemeinheit zumindest mittelbar zugute. Denn wenn der Kläger seinen Kindergarten nicht unterhalten würde, würden die Mitglieder des Klägers ihre Kinder in städtische Kindergärten bringen müssen, so daß dort weniger Plätze für die Allgemeinheit zur Verfügung stünden. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele es sich bei 12 oder 24 neuen Plätzen bei einer Gesamtaufnahmekapazität von 330 Plätzen sehr wohl um eine nennenswerte Angebotsverbesserung. Das Verhalten der Beklagten sei umso unverständlicher, als sie in H.       gleichgeartete Maßnahmen gefördert habe, auch wenn dort nur 10 bis 15 neue Plätze eingerichtet worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung der ergangenen Urteile des SG und des LSG sowie des Bescheids vom 25. November 1985 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 1986 die Beklagte zur Leistungsgewährung und hilfsweise zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verurteilen,

und hilfsweise,

unter Aufhebung der Urteile des SG und des LSG die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 25. November 1985 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 1986 festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte nimmt vollinhaltlich auf das Urteil des LSG Bezug. Ergänzend führt sie aus, die vom Kläger geplante Maßnahme habe nicht im öffentlichen Interesse gelegen. Der Begriff des öffentlichen Interesses (§ 91 Abs 2 Satz 1 AFG) sei mit dem der gemeinnützigen Zweckverfolgung (§ 92 Abs 2 Nr 2 AFG) nicht gleichzusetzen. Die finanzamtliche Anerkennung des Klägers als gemeinnützig und steuerbegünstigt bedeute daher nicht gleichzeitig, daß die von ihm geplanten Arbeiten auch im öffentlichen Interesse lägen, dh, daß das Ergebnis der zu fördernden Arbeiten unmittelbar oder mittelbar der Allgemeinheit diene (§ 7 ABMAnO). Es sei daher unabhängig von der Gemeinnützigkeitserklärung durch das Finanzamt zu prüfen, ob die beantragten Arbeiten im öffentlichen Interesse lägen. Insoweit könne auch nicht auf den steuerlichen Gemeinnützigkeitsbegriff zurückgegriffen werden. Eine Förderung der Allgemeinheit sei nicht beabsichtigt, wenn die Betreuung eines Personenkreises um seiner selbst willen geschehe. Der Kläger beabsichtige aber gerade die Umsetzung eines bestimmten pädagogischen Konzepts für die Kinder seiner Mitglieder. So habe er in seinem Widerspruch ausgeführt, daß nach Aufnahme der Kinder diejenigen Eltern, die mit der Gründung des Vereins nicht befaßt gewesen seien, dem Verein beigetreten seien.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist als unzulässig zu verwerfen, soweit der Kläger unter Aufhebung des Bescheids vom 25. November 1985 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 1986 die Verurteilung der Beklagten zur Leistungsgewährung und hilfsweise zur Neubescheidung begehrt. Es fehlt insoweit an der Revisionsbegründung.

Nach § 164 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist die Revision innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des angegriffenen Urteils zu begründen. Die Begründung muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben (§ 164 Abs 2 Satz 3 SGG). Werden mit dem Rechtsmittel mehrere Ansprüche verfolgt, ist für jeden Anspruch die gesetzlich vorgeschriebene Begründung erforderlich (vgl für viele BSG SozR 1500 § 164 Nr 22 mwN; BFHE 127, 1; BVerwG Buchholz 442.03 § 9 GüKG Nr 10). Unter Mehrheit von Ansprüchen sind dabei nicht notwendig nur Ansprüche im streng prozessualen Sinne (vgl § 123 SGG) zu verstehen (BSG aaO). Der gesetzliche Begründungszwang soll klarstellen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen die angefochtene Entscheidung angegriffen wird (BSG aaO; vgl BAG AP § 519 ZPO Nr 25; BFHE 121, 19, 20). Deshalb muß sich bei einem teilbaren Streitgegenstand die Revisionsbegründung auf alle Teile des angefochtenen Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (BSG aaO). Das alles gilt auch dann, wenn das angefochtene Urteil nicht nur über einen Hauptklageantrag, sondern zusätzlich über einen (Eventual-)Hilfsantrag entschieden hat und entscheiden mußte, nachdem der Hauptantrag ohne Erfolg geblieben war (BSGE 7, 35; BVerwG aaO).

Die Revision hat nicht beachtet, daß ein solcher Fall hier gegeben ist. Sie hat zwar eine Begründung vorgelegt, die einen umfassenden Antrag enthält und mit § 91 AFG die für verletzt gehaltene Rechtsnorm bezeichnet. Diese Rüge kann sich aber nur auf die Entscheidung des LSG über die hilfsweise erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage beziehen, die das LSG als unbegründet abgewiesen hat, nicht auf die in erster Linie vom Kläger verfolgte kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage bzw Bescheidungsklage. Denn da das Berufungsgericht diese Klagen als unzulässig angesehen hat, hätte die Revision nur mit der Verletzung einer Verfahrensvorschrift rügen können, daß das Urteil auch insoweit mit revisiblem Recht nicht übereinstimmt. Eine Revisionsbegründung, die bei Abweisung der Klage als unzulässig nur materiell-rechtliche Rügen erhebt, ist nicht formgerecht (BSG SozR 1500 § 164 Nr 25; BVerwG aaO). Die Revision erweist sich daher insoweit als unzulässig, ohne daß weitere Prüfungen anzustellen sind.

Soweit der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 25. November 1985 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 1986 begehrt, ist die Revision dagegen zulässig und - mangels ausreichender Feststellungen - im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet.

Im Ergebnis zutreffend ist das LSG von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Daß der potentielle Träger einer Maßnahme zur Arbeitsbeschaffung bei Ablehnung eines Förderungsantrags klagebefugt ist, weil die Mittel zur Arbeitsbeschaffung auch in seinem Interesse vergeben werden, hat der Senat schon entschieden (BSGE 59, 219, 220 ff = SozR 4100 § 92 Nr 1; zustimmend Richter SGb 1986, 568; Ambs ua, Gemeinschaftskomm zum AFG, Stand Juni 1989, § 91 Rz 19). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die an ihr geäußerte Kritik (vgl Knigge/Ketelsen/Marschall/Wittrock, Komm zum AFG, 2. Aufl 1988, § 91 Rz 4) hat keine neuen Gesichtspunkte aufgezeigt. Richtig ist ferner, daß der Kläger Rechtsschutz nur noch in Form der Fortsetzungsfeststellungsklage in Anspruch nehmen kann. Der ursprüngliche prozessuale Anspruch hat sich durch Ablauf der Zeit, für den die Förderung beantragt worden ist, erledigt. Letzteres steht aufgrund der Entscheidung des LSG fest, die insoweit mangels zulässiger Revision rechtskräftig geworden ist. Hat sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt, spricht das Gericht nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG auf Antrag aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig war, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Vorschrift findet auch Anwendung, wenn sich ein Verpflichtungsbegehren erledigt hat (BSGE 42, 212, 216 = SozR 1500 § 131 Nr 3; vgl BVerwG Buchholz 232 § 42 BBG Nr 2 und 310 § 113 VwGO Nrn 11, 18, 84 und 155), wie das hier der Fall ist. Daß in Fällen vorliegender Art nicht, wie geschehen, zu beantragen ist, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig war, sondern - entsprechend der anfänglichen Verpflichtungsklage - daß die Behörde verpflichtet war, den abgelehnten Verwaltungsakt zu erlassen bzw den Kläger anderweit zu bescheiden (vgl Meyer-Ladewig, Komm zum SGG, 3. Aufl 1987, § 131 Rz 9), steht der Zulässigkeit der erhobenen Fortsetzungsfeststellungsklage hier nicht entgegen; denn an die Fassung des Antrags ist das Gericht nicht gebunden (§ 123 SGG).

Der Kläger hat auch das berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung, das die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage voraussetzt. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, daß die erstrebte gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers zu verbessern (BVerwGE 53, 134, 137). Ein Feststellungsinteresse kommt im Grundsatz in drei verschiedenen Richtungen in Betracht, nämlich wegen eines Schadensinteresses, wegen eines Rehabilitierungsinteresses und, was vorliegend allein in Betracht kommt, wegen des Interesses, der Wiederholung gleichartiger Verwaltungsentscheidungen vorzubeugen. Hierfür dürfte zwar nicht jede abstrakte, im übrigen aber ungewisse oder vage Möglichkeit genügen, daß die Behörde erneut über ein entsprechendes Begehren des Klägers zu entscheiden haben wird (vgl BayVGH, BayVBl 1973, 383). Ein berechtigtes Interesse ist jedoch gegeben, wenn sich die Wiederholungsgefahr schon verwirklicht hat, indem zB der ursprüngliche Verwaltungsakt im Revisionsverfahren durch einen neuen Verwaltungsakt ersetzt worden ist, der die im Streit befindliche Belastung des Klägers wiederholt (BVerwGE 12, 303), oder gleichartige Verwaltungsakte für Folgejahre ergangen sind (BSGE 56, 45, 49 f = SozR 2100 § 70 Nr 1). Das gleiche ist der Fall, wenn die Gefahr der Wiederholung wohl begründet (BVerwGE 42, 318, 320; vgl BSG SozR 4100 § 19 Nr 5) oder, anders gewendet, hinreichend konkret ist (BSGE 42, 212, 217), zB bei der beabsichtigten Wiederholung einer genehmigungsbedürftigen, aber nicht genehmigten Wahlordnung (BVerwGE 16, 312, 316), bei der beabsichtigten Wiederholung der - im Einzelfall als unzulässig zurückgewiesenen - unentgeltlichen Vertretung von Wehrpflichtigen im Kriegsdienstverweigerungsverfahren (BVerwGE 42, 318), beim Streit über die Höhe der Beförderungsgebühr für Drucksachen, die eine Rundfunkanstalt weiterhin regelmäßig durch die Briefpost versenden lassen will (BVerwG Buchholz 310 § 113 VwGO Nr 37), beim Streit über die Vollstreckbarkeit einer der Höhe nach umstrittenen Fernmeldegebührenrechnung bei Aufrechterhaltung des Fernmeldeanschlusses (BVerwGE 54, 314, 316) oder - nach der Rechtsprechung des Senats - beim Streit um eine arbeitsmarktabhängige Arbeitserlaubnis, wenn nichts dafür ersichtlich ist, daß in Zukunft für den ausländischen Arbeitnehmer nur noch eine arbeitsmarktunabhängige Arbeitserlaubnis in Betracht kommt (BSGE 42, 212, 217; BSGE 44, 82, 88 f = SozR 4100 § 19 Nr 3; BSG SozR 4100 § 19 Nrn 5 und 9). So liegt der Fall auch hier. Denn der Kläger hat, wie auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, erneut die Förderung zur Schaffung eines Arbeitsplatzes beantragt, nachdem er zwei behinderte Kinder in das Kinder-Spielhaus aufgenommen hatte, und das Arbeitsamt hat diesen Antrag nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederum mit der Begründung abgelehnt, daß die Maßnahme nicht im öffentlichen Interesse liege. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein berechtigtes Interesse auch gegeben, wenn die tatsächlichen Verhältnisse nicht gänzlich gleichartig sind, wie hier zB durch die Aufnahme behinderter Kinder. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) eine das berechtigte Interesse an der Fortsetzungsfeststellungsklage begründende Wiederholungsgefahr nur gegeben, wenn sich nicht nur die rechtlichen Verhältnisse (BVerwG Buchholz 310 § 113 VwGO Nr 53 und 418.6 ViehSG Nr 8), sondern auch die tatsächlichen Verhältnisse nicht geändert haben und auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Verwaltungsentscheidung vorliegen werden (BVerwG Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr 16; 418.6 ViehSG Nr 8; BVerwG DVBl 1983, 850, 851). Es kann dahingestellt bleiben, ob dem uneingeschränkt zu folgen ist. Denn auch bei veränderten Verhältnissen bejaht das BVerwG - ausnahmsweise - eine Wiederholungsgefahr, wenn die Verwaltung zu erkennen gegeben hat, gleichartig entscheiden zu wollen (BVerwG DVBl 1983, 850, 851). Wenn aber, wie hier, eine gleichartige Entscheidung schon ergangen ist, muß diese Ausnahme erst recht gemacht werden.

Im Anschluß an ein erledigtes Verpflichtungsbegehren ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur dann begründet, wenn die Verwaltung den abgelehnten Verwaltungsakt zu erlassen hatte; insoweit genügt in Fällen dieser Art insbesondere nicht, daß die von der Verwaltung angeführten Gründe die Ablehnung nicht tragen (vgl BVerwG Buchholz 451.731 KHG Nr 2). Steht die abgelehnte Regelung im Ermessen der Verwaltung, setzt die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage voraus, daß der Kläger anderweit zu bescheiden war. Das erfordert, daß alle gesetzlichen Voraussetzungen für die abgelehnte Regelung vorgelegen haben und außerdem, daß die Verwaltung ihr Ermessen nicht oder in rechtlich zu beanstandender Weise ausgeübt hat. Das ist hier zu beachten. Denn auf die Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen besteht kein Rechtsanspruch, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 91 Abs 1 AFG ergibt (BSGE 59, 219, 220 = SozR 4100 § 92 Nr 1). Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Förderung einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme gegeben waren, läßt sich aufgrund der vom LSG getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.

Nach § 91 Abs 2 Satz 1 AFG können Arbeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, durch die Gewährung von Zuschüssen an die Träger der Maßnahmen gefördert werden, soweit die Arbeiten sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden und die Förderung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erscheint.

Als Träger einer Maßnahme kommt der Kläger in Betracht, wie das LSG zutreffend entschieden hat. Er ist ein eingetragener Verein und zählt als solcher zu den Einrichtungen des privaten Rechts iS des § 92 Abs 2 AFG, die Träger sein können, sofern sie gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr 2) oder wenn zu erwarten ist, daß die Förderung den Arbeitsmarkt in wirtschafts- oder sozialpolitisch erwünschter Weise belebt (Nr 3). Letzteres ist hier zwar nicht der Fall. Denn von der Schaffung eines Arbeitsplatzes für einen einzelnen Arbeitslosen kann eine Belebung des Arbeitsmarktes in der Regel nicht erwartet werden (BSGE 59, 219, 224 f = SozR 4100 § 92 Nr 1). Anhaltspunkte dafür, daß gerade durch die Einstellung eines Erziehers durch den Kläger eine besondere Außenwirkung auf den Arbeitsmarkt ausgeht, sind nicht ersichtlich. Indessen verfolgt der Kläger gemeinnützige Zwecke.

Wie der Senat schon entschieden hat, ist der in dem Wort "Gemeinnützigkeit" enthaltene Wertbegriff im wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen zu bestimmen wie im Steuerrecht (BSGE 59, 219, 225 f = SozR 4100 § 92 Nr 1). Ob die Gemeinnützigkeit des Klägers schon daraus folgt, daß das Finanzamt B. dem Kläger bescheinigt hat, ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken zu dienen, kann offen bleiben. Denn die Gemeinnützigkeit des Klägers ergibt sich aus seiner Satzung. Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern (§ 52 Abs 1 Satz 1 AO). Der Kläger verfolgt nach seiner Satzung den Zweck, außerhalb der Schule Kinder zu erziehen und zu betreuen. Er verfolgt damit, insbesondere auch mit dem Spielhaus, die Förderung der Jugendhilfe. Denn der Jugendhilfe unterfallen ua alle Einrichtungen und Veranstaltungen zur Pflege und Erziehung von Säuglingen, Kleinkindern und Kindern im schulpflichtigen Alter außerhalb der Schule (§ 5 Abs 1 Nr 3 Jugendwohlfahrtsgesetz - JWG -), also auch Kindergärten und kindergartenähnliche Einrichtungen. Die Förderung der Jugendhilfe ist aber eine Förderung der Allgemeinheit (§ 52 Abs 2 Nr 2 AO).

Der Kläger ist, wie die Satzung betont, selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche, sondern ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige bzw mildtätige Wohlfahrtszwecke im Sinne des Abschnittes "steuerbegünstigte Zwecke" der AO; die Mittel des Vereins dürfen nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden; die Mitglieder des Vereins erhalten keine Zuwendungen aus den Mitteln des Vereins (§ 2 Abs 1, § 3 Abs 1 und 2 der Satzung). Daß die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung diesen Zielen zuwiderläuft, ist nicht erkennbar; auch die Beklagte hat dies nicht behauptet. Allerdings ist nach § 52 Abs 1 Satz 2 AO eine Förderung der Allgemeinheit nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugute kommt, fest abgeschlossen ist, zB Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens, oder infolge seiner Abgrenzung, insbesondere nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen, dauernd nur klein sein kann. Das ist hier jedoch nicht der Fall; denn die vom Kläger zu schaffenden Angebote richten sich, schon weil Kinder ständig aus dem Kindergartenalter herauswachsen, an einen von vornherein nicht abgeschlossenen Personenkreis. Daran ändert nichts, daß nach den Richtlinien des Klägers für den Betrieb des Spielhauses, das zunächst geschaffen worden ist, mit der Aufnahme eines Kindes gleichzeitig eine Vereinsmitgliedschaft der Eltern verbunden sein soll. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn der Erwerb der Mitgliedschaft auf bestimmte Personenkreise beschränkt oder an unzumutbare Voraussetzungen wie unverhältnismäßig hohe Mitgliedsbeiträge geknüpft wäre, ist hier nicht zu entscheiden; denn solche Erschwernisse liegen nicht vor.

Ob die Arbeiten sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden und die Förderung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts zweckmäßig erscheint, hat das LSG nicht geprüft. Es hat vielmehr gemeint, eine Förderung komme nicht in Betracht, weil die Arbeiten nicht im öffentlichen Interesse liegen. Die vom LSG getroffenen Feststellungen rechtfertigen diese Beurteilung jedoch nicht. Wann Arbeiten iS des § 91 AFG im öffentlichen Interesse liegen, hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Indessen hat die Beklagte, die nach § 95 Abs 3 AFG durch Anordnung das Nähere über die Förderung der Schaffung von Arbeitsplätzen bestimmt, in § 7 der ABMAnO vom 13. Dezember 1984 (ANBA 1985, 71) bestimmt, was hierunter zu verstehen ist. Nach der bei Ablehnung der Förderung geltenden ursprünglichen Fassung dieser Vorschrift liegen Arbeiten, unbeschadet der Rechtsnatur des Trägers, im öffentlichen Interesse (§ 91 Abs 2 AFG), wenn das Ergebnis der Maßnahme der Allgemeinheit unmittelbar oder mittelbar dient. Damit ist zwar die Frage, ob die Arbeiten im öffentlichen Interesse liegen, nach einem im wesentlichen gleichen Maßstab zu beurteilen wie bei der Frage, ob eine Einrichtung gemeinnützige Zwecke verfolgt. Dies hat indessen entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Folge, daß mit der Bejahung der Trägereigenschaft nach § 92 Abs 2 Nr 2 AFG begriffsnotwendig verbunden ist, daß die Arbeiten, deren Förderung begehrt wird, im öffentlichen Interesse liegen. Denn da die Trägereigenschaft nach § 92 Abs 2 Nr 2 AFG an die allgemeinen Zwecke der Trägereinrichtung (bzw des Trägerunternehmens) geknüpft ist, das öffentliche Interesse dagegen an das zu erwartende Ergebnis konkreter Arbeiten, kann die Trägereigenschaft vorliegen, das Ergebnis der zu fördernden Arbeiten aber dennoch der Allgemeinheit nicht dienen. Der Senat hält daher an seiner schon bisher vertretenen Auffassung fest, daß der Begriff der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke (§ 92 Abs 2 Nr 2 AFG) nicht mit dem Begriff des öffentlichen Interesses (§ 91 Abs 2 AFG) gleichzusetzen ist (BSGE 59, 219, 227 = SozR 4100 § 92 Nr 1). Zu Recht hat das LSG daher ungeachtet der Fähigkeit des Klägers, Träger einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme zu sein, geprüft, ob die Arbeiten, deren Förderung der Kläger begehrt hat, in dem Sinne im öffentlichen Interesse liegen, daß das Ergebnis der Allgemeinheit unmittelbar oder mittelbar dient.

Zu Unrecht meint das LSG allerdings, dies sei zu verneinen, weil nach den Richtlinien für den Betrieb des Spielhauses diese Einrichtung nur Kindern von Mitgliedern offenstehe. Richtig ist zwar, daß das Ergebnis einer Maßnahme nicht der Allgemeinheit dient, wenn es ausschließlich einzelnen oder einer auf Dauer kleinen Gruppe, zB einer Familie, zugute kommt. Das ist hier aber schon deshalb nicht der Fall, weil die Arbeit des Spielhauses nicht nur den dort aufgenommenen Kindern, sondern auch ihren Familien, also auch den Eltern und ggf den Geschwistern der Spielhauskinder dient. Die Förderungsfähigkeit ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil das Ergebnis der Arbeiten nur Mitgliedern eines Vereins zum Vorteil gereichen soll, wie das LSG meint. Davon kann - entgegen Ambs ua, Gemeinschaftskomm zum AFG, Stand Juni 1989, § 91 Rz 32 - jedenfalls dann keine Rede sein, wenn der Mitgliederkreis nicht geschlossen ist, vielmehr praktisch jedermann Mitglied des Vereins werden kann; denn in einem solchen Falle ist auch die Einrichtung im Rahmen ihrer Kapazität jedermann zugänglich (vgl BFH BStBl 1979 II 488). Es genügt deshalb, daß die Mitgliedschaft beim Kläger und damit der Zugang zu dem Spielhaus nicht durch unzumutbare Voraussetzungen erschwert ist.

Entgegen der Auffassung des LSG hätte das vom Kläger angestrebte Ergebnis der Maßnahme unmittelbar oder mittelbar der Allgemeinheit dienen können. Mit der beantragten Förderung beabsichtigte der Kläger nicht lediglich, die Finanzierung des anzustellenden Erziehers für ein Jahr zu erreichen. Der Kläger hoffte vielmehr, mit dem Spielhaus der interessierten Elternschaft ein auf Dauer von herkömmlichen Kindergärten nur zum Teil abgedecktes Angebot machen zu können, das sich - nach der Initialförderung durch die Beklagte - mit städtischen Zuschüssen schließlich selbst tragen würde. Daß die Gründung und Unterhaltung eines Kindergartens iS des § 91 Abs 2 Satz 1 AFG im öffentlichen Interesse liegen kann, ergibt sich schon unmittelbar aus § 91 Abs 3 Nr 4 AFG. Hiernach sind Arbeiten bevorzugt zu fördern, die geeignet sind, die soziale Infrastruktur zu verbessern. Die soziale Infrastruktur wird aber durch einen allgemein zugänglichen Kindergarten verbessert, wenn im räumlichen Einzugsbereich des neuen Kindergartens ein entsprechender Bedarf besteht. Daß Gründung und Unterhaltung eines Kindergartens im öffentlichen Interesse liegen können, ergibt sich auch aus dem JWG. Denn nach § 5 Abs 1 Nr 3 JWG haben die Jugendämter solche Einrichtungen anzuregen, zu fördern und ggf zu schaffen, soweit sie erforderlich sind. Daß das Vorhaben des Klägers kein Kindergarten im herkömmlichen Sinne ist, weil schon Kinder im Alter von zwei Jahren aufgenommen werden, und - ebenfalls anders als sonst - neben dem Erzieher ein Elternteil die Gruppe betreut, stünde dem nur dann entgegen, wenn Einrichtungen dieser Art vom pädagogischen Standpunkt aus schädlich oder mangels Nachfrage überflüssig wären.

Ein öffentliches Interesse kann auch nicht deshalb verneint werden, weil die Einrichtung von weiteren 12 oder 24 neuen Kindergartenplätzen das Platzangebot in B.       nicht nennenswert verbessert, wie das LSG aufgrund der Einschätzung durch die Stadt B.       angenommen hat. Ob die Beklagte im Rahmen ihrer Befugnis, aus Ermessensgründen von einer Förderung abzusehen, berechtigt ist, aus diesem Grunde den Antrag des Klägers abzulehnen, in Sonderheit, wenn die vom Kläger beantragten Mittel anderweit in bezug auf den Arbeitsmarkt effektiver eingesetzt werden können, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist ein öffentliches Interesse nicht wegen der geringen Zahl von Plätzen zu verneinen; sofern ein Bedarf besteht, genügt es, daß das Angebot vermehrt wird.

Der Förderung steht schließlich nicht entgegen, wenn das Vorhaben des Klägers sich letztlich nicht verwirklichen läßt, weil dem Kläger auf Dauer nicht die öffentlichen Mittel zur Verfügung gestellt werden können, die er benötigt. Auch in diesem Falle dient das Ergebnis der geförderten Arbeit noch der Allgemeinheit, indem jedenfalls für die Förderungszeit eine gewisse Anzahl weiterer Kindergartenplätze zur Verfügung stehen.

Hiernach ist ein öffentliches Interesse zu bejahen, wenn das Vorhaben des Klägers in pädagogischer Hinsicht nicht schädlich war, wofür bislang nichts ersichtlich ist, und ein Bedarf bestand. Ob das der Fall gewesen ist, läßt sich aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden.

Auch hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen der Förderungsfähigkeit ist eine abschließende Beurteilung nur zum Teil möglich. Auch wenn an sich die Voraussetzungen der Zusätzlichkeit erfüllt sein dürften, könnte der Förderung § 91 Abs 2 Satz 3 AFG entgegenstehen. Hiernach ist die Förderung von Arbeiten ausgeschlossen, die üblicherweise von juristischen Personen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden. Diese Bestimmung will unterbinden, daß durch die Förderung einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme eine Abwälzung von Finanzlasten auf die Solidargemeinschaft der Beitragszahler zur Bundesanstalt für Arbeit eintritt. Dies geht aus der amtlichen Begründung zu § 91 Abs 2 Satz 3 AFG hervor, in der es heißt: "Künftig ist es nicht mehr vertretbar, daß Aufgaben, die vom Bund, den Ländern, den Gemeinden sowie den sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts üblicherweise durchgeführt werden und aus ihren Haushaltsmitteln zu finanzieren sind, aus den Beiträgen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zur Bundesanstalt für Arbeit als Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen finanziert oder mitfinanziert werden. Darunter fallen ua die Büro- und Verwaltungsaufgaben und die Hoch- und Tiefbaumaßnahmen der öffentlichen Hand, aber auch die ambulanten und stationären sozialen Dienste, die ein kommunaler Träger bereits eingerichtet hat oder üblicherweise einrichten müßte" (BT-Drucks 9/846 S 42 zu Nr 25 Buchst a). Diesem Hinweis muß entnommen werden, daß eine Förderung sowohl von juristischen Personen des öffentlichen Rechts als auch von privaten Trägern ausscheiden soll, sofern die Voraussetzungen des § 91 Abs 2 Satz 3 AFG verwirklicht sind. Andernfalls ließe sich der Gesetzeszweck des § 91 Abs 2 Satz 3 AFG, eine Abwälzung von Finanzlasten der öffentlichen Hand auf die Solidargemeinschaft der Beitragszahler zur Bundesanstalt für Arbeit zu vermeiden, nicht sicherstellen. Das könnte auch die vom Kläger beantragte Förderung ausschließen. Zwar gibt es in Niedersachsen keine gesetzliche Regelung, derzufolge Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen vom Land oder den Gemeinden zu fördern sind. Das schließt indessen nicht aus, daß das Land, einzelne Gemeinden oder Gemeindeverbände üblicherweise Kindergärten fördern. Insoweit fehlt es indessen an Feststellungen.

Der Ausschluß von Arbeiten, die üblicherweise von juristischen Personen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden, gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Arbeiten iS des § 91 Abs 3 Nr 2 oder 4 AFG in Arbeitsamtsbezirken, deren Arbeitslosenquote im Durchschnitt der letzten sechs Monate vor der Bewilligung der Förderung mindestens 30 vH über dem Bundesdurchschnitt gelegen hat, können auch dann gefördert werden, wenn sie üblicherweise von juristischen Personen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden (§ 91 Abs 2 Satz 3 Halbs 2 AFG). Die amtliche Begründung zu § 91 Abs 2 Satz 3 AFG führt hierzu aus, daß strukturverbessernde Maßnahmen (einschließlich soziale Infrastruktur) der öffentlichen Hand in Arbeitsamtsbezirken mit besonders schlechter Arbeitsmarktlage weiterhin förderungsfähig (Anlaufförderung) bleiben sollen (BT-Drucks aaO). Eine die soziale Infrastruktur verbessernde Maßnahme beabsichtigte der Kläger, wie schon oben ausgeführt. Handelte es sich bei dem Bezirk des Arbeitsamtes Celle um einen solchen, dessen Arbeitslosenquote im Durchschnitt der letzten sechs Monate vor der Zeit, für die die Maßnahme beantragt worden ist, mindestens 30 vH über dem Bundesdurchschnitt gelegen hat, kommt es folglich nicht darauf an, ob der Kläger die Förderung von Arbeiten beantragt hat, die üblicherweise von juristischen Personen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden. Aber auch hinsichtlich der Arbeitslosenquote fehlt es an Feststellungen.

An tatsächlichen Feststellungen fehlt es ferner bezüglich der Frage, ob die Förderung der vom Kläger erstrebten Maßnahme nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erschien. Schließlich ist fraglich, ob der Kläger die von ihm beizusteuernden Eigenleistungen hätte erbringen können, was die Beklagte in Zweifel gezogen hat.

Sofern das LSG aufgrund weiterer Feststellungen zu der Erkenntnis gelangen sollte, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die beantragte Maßnahme gegeben waren, wird es festzustellen haben, daß die Beklagte verpflichtet war, den Kläger unter Anwendung ihres Ermessens zu bescheiden. Die Beklagte hat es dann nämlich unterlassen, nach ihrem Ermessen zu entscheiden. Nach dem Widerspruchsbescheid, in dessen Gestalt der ursprüngliche Verwaltungsakt Gegenstand der Klage ist (§ 95 SGG), hat das Arbeitsamt lediglich eine gebundene Entscheidung getroffen. Dort hat das Arbeitsamt die Ablehnung nicht etwa damit begründet, daß eine Ausweitung der Betreuungsdienste nicht dringend erforderlich sei. Vielmehr hat das Arbeitsamt einen Nutzen für die Allgemeinheit geleugnet, weil die Maßnahme lediglich den Eltern der zunächst untergebrachten Kinder zugute komme. Aus diesen Ausführungen folgt, daß das Arbeitsamt sich für seine Ablehnung jedenfalls im Widerspruchsverfahren nicht auf Ermessensgründe berufen wollte, und zwar auch nicht für den Fall, daß die Förderungsvoraussetzungen an sich gegeben sind. Vielmehr ist das Arbeitsamt davon ausgegangen, daß es durch gesetzliche Bestimmungen bzw durch Vorschriften der ABMAnO, also aus Rechtsgründen, gebunden sei, den Antrag des Klägers abzulehnen. Dies hat für den Fall, daß die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben waren, zur Folge, daß die Beklagte verpflichtet war, ihr Ermessen auszuüben.

Bei seiner erneuten Entscheidung wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben, und zwar auch insoweit, als die Revision verworfen worden ist.

Fundstellen

Dokument-Index HI1660634