Formwirksame Beurkundung einer GmbH-Gründung durch Schweizer Notar

Hintergrund

Dem Beschluss des KG Berlin lag die Gründung einer GmbH zugrunde. Die Gründungsurkunde sowie der Gesellschaftsvertrag der GmbH waren durch einen Schweizer Notar (Kanton Bern) beurkundet worden. Die Eintragung der GmbH verweigerte das zuständige Registergericht jedoch mit der Begründung, dass die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbH erforderliche Form (notarielle Beurkundung) bei der Gründung nicht eingehalten worden war. Eine Beurkundung durch einen Schweizer Notar sei der Beurkundung durch einen deutschen Notar nicht gleichwertig. Gegen diese Entscheidung des Registergerichts legte die GmbH Beschwerde ein.  

Urteil des KG Berlin vom 24.01.2018 (Az. 22 W 25/16)

Die Beschwerde der GmbH beim KG Berlin war erfolgreich. Das Gericht stellte zwar klar, dass im Ausland beurkundete, statusrelevante gesellschaftsrechtliche Vorgänge deutscher Gesellschaften (z.B. die Gründung oder Umwandlung) den deutschen Formvorschriften (und nicht nur den am Beurkundungsort geltenden ausländischen Formvorschriften) genügen müssen. Auch die  Beurkundung vor einem ausländischen Notar könne aber die deutschen Formerfordernisse erfüllen, wenn sie der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sei. Gleichwertigkeit liege vor, wenn Vorbildung und Rechtsstellung des ausländischen Notars sowie das ausländische Beurkundungsverfahren dem deutschen Notar bzw. Beurkundungsverfahren entsprächen. Dies sei bei der vorliegenden Beurkundung durch den Schweizer Notar mit Sitz im Kanton Bern der Fall. Dementsprechend hätte das Registergericht die Eintragung der vor dem Schweizer Notar gegründeten GmbH nicht verweigern dürfen. 

Der Beschluss des KG Berlin in der Praxis

Mit der Formwirksamkeit ausländischer Beurkundungen im Gesellschaftsrecht hat sich die Rechtsprechung bislang im Zusammenhang mit der Einreichung einer GmbH-Gesellschafterliste (BGH, Urteil v. 17.12.2013, Az. II ZV 6/13) und der Beurkundung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil v. 21.10.2014, Az. II ZR 330/13) befasst. Mit dem KG Berlin positioniert sich nun erstmals ein Oberlandesgericht zur Frage, ob und wann die Gründung einer deutschen GmbH im Ausland formwirksam beurkundet werden kann.

Nach dem Beschluss des KG Berlin rückt die Möglichkeit, gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnamen nun (kostengünstiger) vor einem Schweizer Notar beurkunden zu können, wieder in den Fokus. Eine Gründung mit dem nötigen Stammkapital von 25.000 EUR verursacht auch in Deutschland nur geringe Kosten, aber bei Umwandlungen mittelgroßer Gesellschaften kommen schnell erhebliche Notarkosten zusammen. Das Urteil des KG Berlin gilt zwar vor allem für Beurkundungen im Kanton Bern. Sofern andere Kantone andere Regelungen zur Notarausbildung/-berufsausübung bzw. zum Beurkundungsverfahren treffen, die den deutschen Anforderungen nicht im gleichen Maße entsprechen wie im Kanton Bern, ist eine dort vorgenommene Beurkundung ggf. formunwirksam. Eine Vergleichbarkeit der Beurkundungsverfahren wurde in der Vergangenheit aber z.B. für Beurkundungen in Zürich und Basel anerkannt, wobei sich teilweise das Beurkundungsrecht geändert hat.

Unabhängig davon sollte man bei einer Beurkundung in der Schweiz auf die Verlesung der gesamten Urkunde nebst Anlagen bestehen. Ferner empfiehlt es sich unbedingt, zur Sicherstellung der Eintragung der Maßnahme mit dem zuständigen Registergericht abzuklären, ob dieses Beurkundungen vor entsprechenden ausländischen Notaren akzeptiert (im süddeutschen Raum, z.B. in Freiburg i. Br., ist dies durchaus üblich). Durch die Eintragung im Handelsregister würde im Übrigen auch eine ggf. doch bestehende Formunwirksamkeit geheilt.

Wer Rechtssicherheit wünscht, sollte solche Maßnahmen (trotz höherer Kosten) weiterhin in Deutschland beurkunden lassen. Dies gilt erst recht für die Übertragung von Anteilen an einer GmbH, da hier eine höchstrichterliche Klärung noch aussteht.

Rechtsanwälte Dr. Jan Henning Martens, Tina Bieniek, Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Freiburg

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