Zahlt eine Partei den angeforderten Vorschuss für ein Sachverständigen-Gutachten nicht, kann das grundsätzlich nicht als Verzicht auf das Beweismittel gewertet werden. Hat das Instanzgericht den Beweisantrag nicht ausdrücklich zurückgewiesen, kann dieser später in der Berufungsinstanz als neues Beweismittel wiederholt werden.
Der Fall betraf eine Pferdekäuferin. Sie hatte von einem Pferdehändler zunächst Pferd A zum Preis von 11.000 Euro gekauft, das an einer Augenkrankheit litt. Der Pferdehändler bestritt zwar die Mangelhaftigkeit des Pferdes, bot ihr aber im Austausch an, dass sich die Käuferin ein anderes Pferd aus seinem Bestand aussuchen könne. Das tat die Käuferin auch. Doch schon kurze Zeit später wurde erkannt, dass Pferd B an einer Hufkrankheit litt. Nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung erklärte sie den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Rücktritt vom Pferdekauf
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrte die Käuferin die Zahlung von 17.217,97 Euro, d.h. den Kaufpreis sowie entstandene Fütterungs- und sonstige Kosten nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes B, sowie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich künftiger Schäden.
Das Landgericht Hanau hat die Parteien darauf hingewiesen, dass es den Austausch der Pferde als Tauschvertrag nach § 480 BGB einordne, weshalb die Käuferin nicht die Rückzahlung des Kaufpreises, sondern allenfalls die Rückgabe des Pferdes A sowie Ersatz der für das Pferd B im Fall seiner Mangelhaftigkeit vergeblich getätigten Aufwendungen verlangen könne.
Käuferin wollte wegen falschem Gerichtshinweis keinen Vorschuss für Sachverständigen zahlen
Die Käuferin teilte daraufhin mit, sie habe kein Interesse, „statt des lahmen Pferdes B das blinde Pferd A zu erhalten“, sie werde unter diesen Umständen auch den für die Einholung eines Gutachtens über die Mangelhaftigkeit von Pferd B geforderten Vorschuss nicht einzahlen.
Das Landgericht Hanau hat daraufhin das Sachverständigengutachten nicht eingeholt und die Klage abgewiesen. Auch die Berufung der Käuferin ist ohne Erfolg geblieben.
- Zwar hat das Oberlandesgericht Frankfurt erkannt, dass das Landgericht Hanau zu Unrecht davon ausgegangen war, dass es sich bei um einen Tausch- statt einen Kaufvertrag gehandelt habe.
- Aber auch im Fall eines Tauschvertrags sei es für die Kostenforderung der Käuferin darauf angekommen, ob Pferd B mangelhaft gewesen sei.
- Insoweit hätte sie ein Sachverständigengutachten beantragen müssen.
Das sei aber in der Berufungsinstanz nicht mehr möglich gewesen, weil das Landgericht Hanau den Beweisantrag mangels Einzahlung des Vorschusses nach §§ 531 Absatz 1, 296 Absatz 1 und 282 ZPO zurückwiesen habe.
Landgericht hat Einholung des Sachverständigengutachtens nicht zurückgewiesen
Stimmt nicht, entgegnete der Bundesgerichtshof. Nach § 531 Absatz I ZPO bleiben nur solche Angriffs- und Verteidigungsmittel ausgeschlossen, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind. Hieran fehle es vorliegend.
Zwar kann ein Antrag auf Vernehmung eines Zeugen oder auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bei unterbliebener Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses unter den Voraussetzungen des § 296 Absatz 2 ZPO zurückgewiesen werden.
Nach dieser Vorschrift können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht rechtzeitig vorgebracht oder nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden,
wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
Auf diese Weise ist das Landgericht Hanau nach den Erkenntnissen des Bundesgerichtshofs aber gerade nicht verfahren. Denn es hat den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Mangelhaftigkeit des Pferdes B nicht zurückgewiesen, sondern in seinem Urteil lediglich ausgeführt, das Gutachten sei nicht eingeholt worden, weil die angeforderte Vorschusszahlung unterblieben ist. Deshalb scheide eine Zurückweisung durch das Berufungsgericht wegen Verspätung von vornherein aus.
Klägerin hat nicht auf Sachverständigengutachten verzichtet
Sodann stellte der Bundesgerichtshof klar, dass es sich bei dem Sachverständigenbeweis auch in der Berufungsinstanz noch um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel gehandelt habe. Neu ist ein Beweisantritt allerdings nur dann, wenn er entweder in der ersten Instanz überhaupt nicht oder zwar zunächst gestellt, aber im Folgenden auf ihn verzichtet worden ist (§399 ZPO). Hieran fehlt es vorliegend jedoch, denn die Klägerin und Pferdekäuferin hatte das Sachverständigengutachten bereits in der ersten Instanz beantragt und in der Folgezeit auch nicht darauf verzichtet.
Nichtzahlung eines geforderten Vorschusses ist kein Verzicht auf das Beweismittel
Die bloße Nichtzahlung eines geforderten Vorschusses kann laut der Karlsruher Richter grundsätzlich nicht als Verzicht auf das Beweismittel angesehen werden. Zudem hat die Klägerin die unterbliebene Vorschusszahlung hier ausdrücklich mit dem Hinweis auf die vom Landgericht zum „Tausch“ geäußerte unrichtige Rechtsauffassung begründet, so dass auch aus diesem Grund von einem Verzicht auf das Beweismittel keine Rede sein kann.
(BGH, Urteil vom 31.5.2017, VIII ZR 69/16).
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