zfs 1/2016, Kostenverteilung nach übereinstimmender Erle ... / 2 Aus den Gründen:

" … Eine gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ist über die Wortfassung der Vorschrift hinaus nicht auf Fälle übereinstimmender Erledigungserklärung beschränkt. Sie kann auch ergehen, wenn sich die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich nicht auf eine Kostenregelung verständigen können. Vorliegend haben die Parteien in dem Vergleich keine Kostenregelung getroffen und die Kostenfrage ausdrücklich einer Entscheidung des Gerichts nach § 91a ZPO unterstellt. Damit haben die Parteien zu erkennen gegeben, dass sie die gesetzliche Regelung des § 98 ZPO vermeiden wollen. In so gelagerten Fällen ist nach herrschender, vom Senat geteilter Auffassung in der Rspr. und Kommentarliteratur eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO möglich (BGH NJW 2007, 835; OLG München OLGZ 90, 350; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. Rn 58 zu § 91a Stichwort: “Vergleich’ m.w.N.; Hausherr, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl. Rn 82 zu § 91a m.w.N.). Gegen diese Kostenentscheidung findet die sofortige Beschwerde nach § 91a Abs. 2 ZPO statt."

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch erfolglos.

a. § 91a Abs. 1 ZPO bestimmt, dass das Gericht über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entscheidet. Bei der Ermessensentscheidung kann in Fällen wie dem vorliegenden neben dem zu erwartenden Verfahrensausgang auch der Inhalt des Vergleichs und der Umfang des wechselseitigen Nachgebens mit berücksichtigt werden (BGH a.a.O.). In der Regel hat derjenige die Kosten zu tragen, dem sie auch nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO aufzuerlegen gewesen wären.

b. In Anwendung dieser Grundsätze hat das LG mit ausführlichen, sachlich zutreffenden Erwägungen, auf die vorab Bezug genommen wird, davon abgesehen, den Bekl. zu 2) anteilig mit Gerichtskosten zu belasten und dem Kl. dessen außergerichtliche Kosten auferlegt.

aa. Kommt es aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung oder wie hier vergleichsweiser Einigung nicht mehr zur Durchführung einer vom Gericht angeordneten Beweisaufnahme, sind die Kosten des Rechtsstreits – insoweit ist dem Kl. zuzustimmen – i.d.R. den Streitparteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Zöller/Vollkommer, a.a.O. Rn 26 zu § 91a m.w.N.; OLG Koblenz OLGR 2007, 215 m.w.N.; OLG Oldenburg OLGR 2007, 35). Denn der Verfahrensausgang hängt in so gelagerten Fällen vom Ergebnis der Beweisaufnahme ab, das im Allgemeinen nicht vorhergesehen werden kann.

bb. Diese Regel gilt aber nicht ausnahmslos. Besteht, wie im Streitfall, aufgrund konkreter Tatsachen Grund zur Annahme, dass der beweisbelasteten Partei die beabsichtigte Beweisführung nicht gelingen kann oder wird, können dieser die Kosten des Rechtsstreits allein auferlegt werden. Abgesehen davon, dass das LG das Beweisergebnis im Strafverfahren zulässigerweise urkundlich verwertet hat, ist bei der nach § 91a ZPO wegen des Verfahrensausgangs anzustellenden Prognose eine Beweisantizipation auch nicht schlechthin unzulässig. Denn ganz allgemein sind bei einer Entscheidung nach § 91a ZPO naheliegende hypothetische Entwicklungen zu berücksichtigen (BGH NJW 2006, 1351, 1354; MDR 2010, 888).

Vorliegend war zu erwarten, dass die gegen den Bekl. zu 2) gerichtete Klage auch nach durchgeführter Beweisaufnahme erfolglos bleiben wird. Diese Erwartung hat das prozessuale Verhalten des Kl. bestimmt und sie spiegelt sich auch im Vergleichsinhalt wider.

cc. Es ist zwar richtig, dass die in dem Strafverfahren 119 Ds 81 Js 2234/13 (14/14) des AG Saarbrücken durchgeführte Hauptverhandlung und Beweisaufnahme und deren, was die streitige Tatbeteiligung des Bekl. zu 2) anbelangt, dem Kl. nachteiliges Ergebnis das Zivilgericht nicht bindet und die vom LG beschlossene Beweisaufnahme nicht ohne weiteres entbehrlich machte. Der Bekl. zu 2) wurde vom AG Saarbrücken in dem vor Vergleichsabschluss ergangenen und den Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Strafurteil aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung freigesprochen. In der Urteilsbegründung wird ausgeführt, dass der Zeuge W und der im Strafverfahren ebenfalls als Zeuge gehörte Kl. des vorliegenden Verfahrens D übereinstimmend und glaubhaft bestätigt haben, dass der Bekl. zu 2) Herrn D keine Verletzungen zugefügt hat.

dd. Das Ergebnis der in dem Strafverfahren durchgeführten Beweisaufnahme und die dort vom Kl. in der Hauptverhandlung als Zeuge gemachten, den Bekl. zu 2) entlastenden Angaben dürfen in dem Zivilprozess berücksichtigt werden. Sie können, wie hier durch Beiziehung der Strafakte geschehen, als Urkundenbeweis in den Prozess eingeführt werden (BGH VersR 81, 1127; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. Rn 4 zu § 355 m.w.N.). Nur wenn eine Partei auf der Anhörung von Zeugen besteht, darf diese wegen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes nicht durch die Verwertung der in dem anderen Verfahren protokollierten Aussage ersetzt werden (BGH VersR 92, 1028). Die Beweiswürdigung als Urkundenbeweis ist dessen ungeachtet zulässig; sie ist auch keine Beweisantizip...