zfs 07/2021, Kostenerstattungsanspruch der nicht existie ... / 2 Aus den Gründen:

"… II. Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde (§ 104 Abs. 3 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Beschwerdewert gem. § 567 Abs. 2 ZPO ist erreicht."

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Das LG hat zu Unrecht die Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit einer Gebührenerhöhung gem. Nr. 1008 VV RVG in dem von den Bekl. geltend gemachten Umfang verneint.

Aufgrund der im Erkenntnisverfahren getroffenen Feststellungen ist auch für das Kostenfestsetzungsverfahren davon auszugehen, dass die Bekl. zu 1 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht existiert. Nach st. Rspr. ist eine nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht (BGH, Urt. v. 11.4.1957 – VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 94; Beschl. v. 13.7.1993 – III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944; Beschl. v. 7.6.2018 – V ZB 252/17, Grundeigentum 2018, 1400 Rn 10). Die Fiktion der Parteifähigkeit erstreckt sich auch auf das anschließende Kostenfestsetzungsverfahren (BGH, Beschl. v. 12.5.2004 – XII ZB 226/03, AGS 2004, 311 = RVGreport 2004, 318 [Hansens]). Das gilt jedenfalls dann, wenn die beklagte Partei im Rechtsstreit ihre mangelnde Existenz geltend gemacht hat und dadurch Kosten entstanden sind. Dabei sind auch die Kosten desjenigen zu berücksichtigen, der für die nicht existente Partei einen Rechtsanwalt beauftragt hat (BGH, Beschl. v. 27.9.2007 – VII ZB 23/07, zfs 2007,710. m. Anm. Hansens = NJW 2008, 527 Rn 14). Diese Kosten kann die nicht existente Partei zu ihren Gunsten festsetzen lassen (BGH, Beschl. v. 10.10.2007 – XII ZB 26/05, NJW 2008, 528 Rn 16).

Die Bekl. zu 1, die sich im Prozess auf ihre Nichtexistenz berufen hat, hätte daher, wenn sie alleine verklagt worden wäre, im Kostenfestsetzungsverfahren die Erstattung der zur Geltendmachung ihrer Nichtexistenz angefallenen Anwaltskosten erstattet verlangen können. Hieran ändert sich im Grundsatz nichts dadurch, dass die Klage sich zugleich gegen die vermeintlichen Gesellschafter der Bekl. zu 1 richtete. Dieser Umstand hatte keinen Einfluss auf die Notwendigkeit, auch für die als Partei in den Prozess einbezogene Bekl. zu 1 einen Rechtsanwalt damit zu beauftragen, die Nichtexistenz der Gesellschaft gegenüber dem Gericht geltend zu machen.

Folge des Vorhandenseins mehrerer Bekl. ist gem. Nr. 1008 VV RVG eine Erhöhung der Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV RVG) um 0,3 für jeden weiteren Auftraggeber des Beklagtenanwalts. Dabei bemisst sich die Anzahl der Auftraggeber nicht allein danach, wie viele natürliche Personen dem Rechtsanwalt einen Auftrag erteilen, sondern auch danach, für wen sie dies tun. Ein Rechtsanwalt, der von ein und derselben natürlichen Person im eigenen Namen und als Vertreter eines anderen mandatiert wird, hat demgemäß zwei Auftraggeber i.S.v. Nr. 1008 VV RVG, weil er die Rechtsangelegenheiten von zwei Personen behandelt (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl., 1008 VV Rn 44).

Der hier gegebene Fall, in dem der Prozessbevollmächtigte den Auftrag erhält, sich gegenüber dem Gericht auf die Nichtexistenz eines weiteren Bekl. zu berufen, ist nicht anders gelagert und rechtfertigt ebenfalls eine Gebührenerhöhung gem. Nr. 1008 VV RVG. Dafür spricht auch der Zweck der Regelung, durch die der mit einer Mehrheit von Auftraggebern typischerweise einhergehenden Mehrbelastung des Rechtsanwalts Rechnung getragen werden soll (vgl. BSG zfs 2010, 463 m. Anm. Hansens = RVGreport 2010, 258 [Hansens] = AGS 2010, 377 m. Anm. N. Schneider NJW 2010, 3533 Rn 24; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, a.a.O., Rn 2). Eine solche Mehrbelastung tritt regelmäßig ein, wenn der Rechtsanwalt prüfen muss, wie es sich auswirkt, dass eine angeblich aus den von ihm vertretenen natürlichen Personen bestehende Gesellschaft mitverklagt wurde.

Soweit der Kl. sich auf den Standpunkt stellt, der Prozessbevollmächtigte der Bekl. hätte bereits in der vorgerichtlichen Korrespondenz die Nichtexistenz der Bekl. zu 1 offenlegen müssen, weshalb sich die erstmalige Berufung hierauf im Prozess als treuwidrig darstelle, macht er – wie auch die zur Unterstützung seiner Auffassung zitierte Rechtsprechung zeigt – einen materiell-rechtlichen Einwand geltend, der im Kostenfestsetzungsverfahren grds. nicht zu berücksichtigen ist (BGH, Beschl. v. 14.5.2014 – XII ZB 539/11, RVGreport 2014, 318 [Hansens] = AGS 2014, 296 = NJW 2014, 2287 Rn 7; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 104 Rn 21.56). Von den in der Rspr. anerkannten Fallgestaltungen, in denen eine Berücksichtigung ausnahmsweise in Betracht kommt, ist keine einschlägig.

Bei einer Gebührenerhöhung um weitere 0,3 (insgesamt 0,9) errechnen sich von dem Kl. zusätzlich zu erstattende Anwaltskosten einschließlich Umsatzsteuer i.H.v. 210,19 EUR. …“