zfs 06/2019, Hinweisbeschluss zur Ersatzlieferungsverpfl ... / 3 Anmerkung:

1) Die Veröffentlichung des mit Leitsätzen versehenen Hinweisbeschlusses durch den BGH ist auf Kritik gestoßen, weil er zur Rechtsfortbildung nicht geeignet sei und auch nicht für eine Divergenzvorlage tauge (vgl. Riedel, in: Editorial zur NJW-aktuell Heft 13/2019). Gleichzeitig wird die Information über den Hinweisbeschluss für legitim gehalten wegen der möglichen eintretenden Unverbindlichkeit der Leitsätze bei Fortsetzung des Verfahrens bei eiligen Lesern die Gefahr einer Fehldeutung der Tragweite der Leitsätze vermutet.

2) Der Kritik ist nicht beizupflichten. Da der BGH zur Diesel-Abgasproblematik bisher keine Endentscheidung treffen konnte, vielmehr in einem seinerzeit noch laufenden Revisionsverfahren den Hinweisbeschluss erlassen hat, lag anders als in dem veröffentlichten Beschluss vom 11.7.2017 (NJW 2017, 3229) nach Beendigung des Ausgangsverfahrens im vorliegenden Fall ein noch anhängiges Revisionsverfahren vor, und aufgrund des § 139 ZPO war der Senat berechtigt, den Hinweisbeschluss zu erlassen. Materielle Prozessleitung und Konzentration der Erörterungen rechtfertigten den Hinweisbeschluss. Dass ihm Leitsätze beigefügt wurden, war zur Irreführung eines eiligen Lesers nicht geeignet. Ob ein eiliger Leser nach der Lektüre der Leitsätze der Fehlvorstellung unterliegen konnte, es sei bereits eine Endentscheidung ergangen, erscheint angesichts der Bezeichnung als Hinweisbeschluss ausgeschlossen.

Die Beifügung der Leitsätze stellte eine Lese- und Verständnishilfe dar, deren vorläufiger Charakter wie der der Ausführungen des Hinweisbeschlusses erkennbar war.

Die Veröffentlichung einer nicht abschließenden Entscheidung ist nicht zu beanstanden, sondern durch die Veröffentlichungsbefugnis des Gerichts gerechtfertigt (vgl. dazu Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 299 Rn 7). Dass im Regelfall erst Endentscheidungen veröffentlicht werden, schließt die Befugnis zur Veröffentlichung nicht instanzbeendender, während des Verfahrens ergangener Entscheidungen nicht aus, die oft wie etwa Beweisbeschlüsse die Richtung eines Verfahrens bestimmen. Damit dient die Mitteilung dieser "Zwischenentscheidungen" im nichttechnischen Sinne der anzustrebenden Transparenz der Entwicklung gerichtlicher Entscheidungen.

3) Der Hinweisbeschluss ging von dem Vorliegen eines abgasmanipulierten Motors des Fahrzeuges aus und stellte dar, weshalb darin ein Sachmangel liege. Unter Präzisierung des Begriffs des Sachmangels sah der BGH die gewöhnliche Verwendung des Kfz deshalb als gefährdet an, weil das abgasmanipulierte Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen gewesen sei und deshalb die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für den Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde bestehe (Rn 5). Dass flächendeckend Abgasmanipulationen vorgenommen wurden, ist heute nichtmehr bestritten. Allerdings ist damit noch nicht festgestellt, dass ein für das Vorliegen eines Sachmangels ausreichender Umstand vorliegt. Das entwickelt der Hinweisbeschluss. In erfreulicher Klarheit und gelangt zu der kaum zu bezweifelnden Feststellung, dass bis zu einer Nachrüstung des Fahrzeuges der Sachmangel darin liege, dass die Rechtsstellung des betroffenen Halters dadurch bedroht sei, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung ausgesetzt zu sein (Rn 20). Für den mit verwaltungs- und zulassungsrechtlichen Fragen, hinsichtlich derer zivilrechtlich tätige Anwälte wie auch Zivilrichter im Detail nicht vertraut sein werden, bietet der Hinweisbeschluss in zweifacher Hinsicht wertvolle Stellungnahmen.

Nachgewiesen werden eingehend verwaltungsgerichtliche Entscheidungen (Rn 19) und die hilfreiche Darstellung der Verknüpfung von europarechtlichen, zulassungsrechtlichen und verwaltungsgerichtlichen Fragen. Obwohl der Hinweisbeschluss einer Entscheidung etwa zu der Frage, ob bei dem zugrunde liegenden Sachverhalt ein Sachmangel vorliege, nicht enthält, besteht eine große Wahrscheinlichkeit, dass Instanzgerichte im Ergebnis und Begründungswege der in dem Hinweisbeschluss vertretenen Annahme des Vorliegens eines Sachmangels folgen werden (vgl. zur Akzeptanz von Präjudizien Larenz, "Methodenlehre der Rechtswissenschaft", 2. Aufl., S. 404 f.).

Bei gewissenhafter Überprüfung der Begründung des BGH für das Vorliegen eines Sachmangels erscheint derzeit ein Grund für das Abweichen von der Auffassung des BGH nicht erkennbar.

4) Auf gesicherter Grundlage befindet sich der Hinweisbeschluss mit seiner Stellungnahme zu der Frage, ob ein zwischenzeitlicher Modellwechsel, aus der das abgasmanipulierte Fahrzeug stammte, einen Anspruch auf Ersatzlieferung allein wegen des Modellwechsels ausschließe. Unter Hinweis und Aufrechterhaltung seiner geänderten Rspr. stellt der BGH eine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung nach § 275 BGB in Abrede und stellt durch Auslegung fest, dass die Beschaffungspflicht des Verkäufers eine Ersatzlieferung auch durch gleichwertige Kfz sein könne.

5) Die in dem Hinweisbeschluss des BGH eingenommene Stellungnahme zum Vorlegen eines...