zfs 06/2019, Einholung eines Sachverständigengutachtens ... / 3 Anmerkung:

Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Anordnung der Einholung eines Sachverständigengutachtens bietet aus der Sicht der beweisbelasteten und beweisführenden Partei den Vorteil, dass mangels einer in § 144 ZPO bestimmten Auferlegung ein Auslagenvorschuss nicht entrichtet werden muss (vgl. BGH NJW 2000, 743). Allerdings bietet § 144 ZPO keinen Ausweg aus den Nachteilen, die sich aus der Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses nach einem Beweisbeschluss auf Antrag einer Partei ergeben können (§ 379 ZPO). Grds. ist ein "Umwandeln" des ursprünglichen Beweisbeschlusses in eine Anordnung nach § 144 ZPO nicht möglich (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1974, 321), da dem keine zutreffende Ermessensausübung zugrunde läge, Etwas anderes soll allerdings dann gelten, wenn der Beweisführer entweder sein Unvermögen zur Leistung des Auslagenvorschusses belegt (arg. § 114 ZPO) oder eine Beweisaufnahme auch im Interesse des Gegners liegt (vgl. BGH MDR 1976, 396; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 144 Rn 2). Die Anordnung der Einholung des Sachverständigenbeweises stellt im Verhältnis zum Beweisbeschluss auf der Grundlage der Antragstellung durch die Partei einen Ausnahmetall dar. Der auf Selbstinitiative der Parteien zugeschnittene Zivilprozess verlangt von den Parteien auch Beweisantritte, denen das Gericht ggf. durch den Erlass von Beweisbeschlüssen nachgehen wird (vgl. Rn 19). Stellt eine Partei nach einem Hinweis auf die Notwendigkeit eines Beweisantritts keinen Beweisantrag, kann dies entweder darauf beruhen, dass es der rechtlichen Einordnung des Gerichts zur Notwendigkeit des Beweisantritts, etwa wegen der Beweislastverteilung nicht verfolgt oder der Beweisaufnahme keine Chance einräumt. Das liegt im Risikobereich der Parte und schlägt bei der Ermessensausübung zu ihrem Nachteil aus.

RiOLG a.D. Heinz Diehl

zfs 6/2019, S. 328 - 330