zfs 01/2009, Faxanfrage im Autohandel / Aus den Gründen

Aus den Gründen: [5] „I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe mit der Zusendung des Telefaxschreibens gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoßen und damit nach §§ 3, 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig gehandelt. Auch wenn es sich lediglich um ein Ankaufgesuch gehandelt habe, sei das Telefaxschreiben Werbung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewesen.

[6] Die weite Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasse gleichermaßen Handlungen zur Förderung des Absatzes und des Bezugs von Waren. Um einen Systembruch zu vermeiden, sei es deshalb geboten, Nachfragehandlungen als “Werbung’ in § 7 Abs. 2 UWG einzubeziehen. Zudem kämen auch Nachfragegeschäfte letztlich den Absatzinteressen des Unternehmens zugute, sodass sie nach allgemeinem Sprachverständnis durchaus als Werbung verstanden werden könnten.

[7] Die Klägerin habe nicht in die Übersendung von Ankaufgesuchen per Telefax eingewilligt. Insbesondere folge aus der bloßen Angabe der Telefaxnummer in der Werbung der Klägerin keine konkludente Einwilligung. Denn damit wolle die Klägerin nur privaten Kunden, nicht jedoch Wiederverkäufern die Möglichkeit zur Kontaktaufnahme geben.

[8] II. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das Ankaufgesuch der Beklagten ist zwar eine Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, die Klägerin hat in seine Übersendung aber konkludent eingewilligt.

[9] 1. § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten.

[10] a) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält keine Definition des Begriffs der Werbung. Ebenso wenig ist eine solche der Richtlinie 2002/58/EG über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation zu entnehmen, deren Art. 13 durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG umgesetzt wird (vgl. Begr. d. RegE z. UWG, BT-Drucks 15/1487, 21 zu § 7 Abs. 2). Art. 13 der Richtlinie verwendet den Begriff Direktwerbung, ohne ihn zu definieren.

[11] Wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, verbindet der allgemeine Sprachgebrauch mit dem Begriff der Werbung zwar in erster Linie Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung zu Grunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12.12.2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung übernommen worden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Geschäftspraktiken definiert als “jede Handlung ( … ), die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt’.

[12] Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfragehandlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst werden können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Abs. 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begr. d. RegE zum UWG, BT-Drucks 15/1487, 20). Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines Telefaxanschlusses stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen bspw. Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rn 42 und § 6 Rn 30; Bornkamm, in: ebd., § 5 Rn 2.17).

[13] Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Voraussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung gerichtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 7 Rn 42; Leible, in MüKo-UWG, § 7 Rn 104; Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly, in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rn 40).

[14] b) Der Begriff de...