zerb 7/2014, Zur Auslegung eines nicht auffindbaren geme ... / Aus den Gründen

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers hinsichtlich des auf die Beklagte übergegangenen Wohnungseigentums zu Recht abgewiesen.

Das Landgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Wohnungseigentum gemäß § 2287 Abs. 1 iVm § 818 BGB zustehen könnte. (...) Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen im Ergebnis jedoch nicht vor.

1. Anders als das Landgericht geht der Senat grundsätzlich davon aus, dass die Eltern der Parteien ein gemeinschaftliches Testament errichtet haben. Auch wenn das Dokument als solches nicht mehr vorhanden ist, ist aufgrund des unstreitigen Sachvortrags und auch der zu den Akten gereichten Unterlagen von der Errichtung eines solchen Testaments auszugehen. (...)

2. Der Senat legt seiner Entscheidung zum Inhalt dieses gemeinschaftlichen Testaments zugunsten des Klägers die von diesem vorgelegte Niederschrift seiner Mutter zugrunde, die als Anlage der notariellen Erklärung vom 8.10.1999 beigefügt wurde (Bl 16 GA). Die hierin enthaltene Wiedergabe des Inhalts des gemeinschaftlichen Testaments ist der einzig maßgebliche Anhaltspunkt, der heute noch zu dessen Inhalt verfügbar ist. Weitere Erkenntnisse gibt es nicht, insbesondere kann keiner der von den Parteien benannten Zeugen aus der Erinnerung oder einer Ansicht des Testaments exakte Angaben zu dessen Inhalt machen. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich aber selbst aus diesem rekonstruierten Inhalt des Testaments aber grundsätzlich keine Verfügungsbeschränkung seiner Mutter betreffend den Nachlass:

a) Ob und inwieweit ein Erbe beim Vorliegen eines gemeinschaftlichen Testaments zur Verfügung über den Nachlass berechtigt ist, ist durch Auslegung des Testaments zu ermitteln. Hierbei ist grundsätzlich zwischen Verfügungen des überlebenden Ehegatten, die dieser zu seinen Lebzeiten in Bezug auf Nachlassgegenstände tätigt, und neuen Verfügungen von Todes wegen, die Regelungen des gemeinschaftlichen Testaments aufheben oder zu Ungunsten eines Bedachten abändern, zu unterscheiden. So kann es sein, dass das gemeinschaftliche Testament dem überlebenden Ehegatten zu Lebzeiten die freie Verfügung über den Nachlass gestattet. Der überlebende Ehegatte wird dann zunächst Vollerbe. Gleichwohl kann es ihm jedoch verwehrt sein, den Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments dergestalt abzuändern, dass ein darin vorgesehener Schlusserbe von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbrecht eingeschränkt wird. Das gemeinschaftliche Testament entfaltet insoweit Bindungswirkung (vgl. auch §§ 2270, 2271 BGB). Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob die Erblasserin zu solchen Änderungen des gemeinschaftlichen Testaments zulasten des Klägers befugt war. Es kann offen bleiben, ob das gemeinschaftliche Testament Wechselbezüglichkeit nicht nur hinsichtlich der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten, sondern auch hinsichtlich der Erbeinsetzung der Kinder hatte. Auf den entsprechenden Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 19.3.2014 kommt es daher nicht an. Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist einzig entscheidend, ob die Erblasserin zu Lebzeiten über die Wohnung verfügen konnte. So kommt es auch nicht darauf an, ob die Erbeinsetzung zugunsten der Beklagten vom 28.12.2009 wirksam war. Darüber ist allein im Nachlassverfahren zu entscheiden.

b) Die Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments richtet sich nach § 133 BGB, es ist also mithilfe der üblichen Auslegungskriterien der wirkliche Wille der Erblasser zu erforschen. Nur soweit sich hierbei nicht klären lässt, von welchen Vorstellungen und Wünschen die Erblasser bei Errichtung ihres Testaments ausgegangen sind, kommt die Auslegungsregel des § 2269 BGB zum Tragen. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des gemeinsamen Willens der Ehegatten (BGHZ 112, 229, 233; BayOblG FamRZ 1993, 366, 367; 1995, 251, 252; MüKo-musielak, BGB, 6. Aufl. 2013, § 2269 Rn 17). Der Wortlaut der vom Kläger vorgelegten Aufzeichnung seiner Mutter ergibt keine Verfügungsbeschränkung zu Lebzeiten für den überlebenden Ehegatten. Eine solche Beschränkung ist ausdrücklich nicht vorgesehen. Sie ergibt sich auch nicht aus der Formulierung, dass die Parteien als Kinder Erblasser "je zur Hälfte des ganzen Vermögens (Wohnung, Inventar u.s.w.)" werden sollten. Diese Formulierung lässt sich insbesondere nicht so verstehen, dass dem überlebenden Ehegatten die Beschränkungen eines Vorerben auferlegt werden sollten. Auch hinsichtlich der Wohnung, die einen wesentlichen Bestandteil des Nachlasses bildete, lässt sich dies nicht begründen. Eine Auslegung dahingehend, dass die Kinder jeweils die Hälfte des nach Ableben des letzten Elternteils noch vorhandenen Vermögens erben sollte, liegt nach Auffassung des Senats näher. Hierfür sprechen weitere Umstände: In der von den Parteien und ihrer Mutter gemeinschaftlich aufgestellten Erklärung vom 8.1.2000, die in einem engen zeitlichen Zusamm...