zerb 4/2018, Ernennung des Urkundsnotars zum Testamentsv ... / Aus den Gründen

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2. ist als Beschwerde gemäß §§ 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. In Anbetracht des Nachlasswertes übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 40 Abs. 5 Satz 1 GNotKG den Betrag von 600 EUR (§ 61 Abs. 1 FamFG).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Dem Beteiligten zu 3. ist das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, da die Erblasserin durch das handschriftliche Testament vom 15.5.2001 wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet, den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker ernannt und diese Anordnungen später nicht mehr wirksam aufgehoben hat.

a) Die Berufung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker war nicht nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG iVm § 125 BGB unwirksam.

Es liegt weder ein direkter Verstoß gegen § 7 Nr.1 BeurkG noch ein ebenfalls zur Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung führender Umgehungstatbestand vor.

An einem direkten Verstoß fehlt es, weil der Beteiligte zu 3. in Bezug auf seine Berufung zum Testamentsvollstrecker keine Urkundstätigkeit entfaltet hat, und zwar nach keiner der beiden Alternativen des § 2232 Satz 1 BGB. Weder hat der Beteiligte zu 3. eine die Testamentsvollstreckerernennung betreffende mündliche Erklärung der Erblasserin beurkundet noch ist ersichtlich, dass er eine Niederschrift über die Übergabe des handschriftlich errichteten Testaments betreffend die Testamentsvollstreckung gefertigt hat. Vielmehr ist ihm nach seinen Angaben das handschriftlich errichtete Testament lediglich von der Erblasserin ausgehändigt worden, sodass dieses nicht zu einem öffentlichen Testament geworden ist. Der Umstand, dass die Erblasserin das Schriftstück in den Räumen des Notariats in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beurkundung des die Erbeinsetzung enthaltenden Testaments durch den Beteiligten zu 3. abgefasst hat, ändert daran nichts. Auf die Frage, ob dann, wenn der Notar in einem Testament die Erklärung des Erblassers beurkundet, dass dieser noch in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen werden, und der Notar das ihm im Anschluss übergebene entsprechende Schriftstück zusammen mit dem von ihm beurkundeten Testament in amtliche Verwahrung übergibt, ein Verstoß gegen § 7 Nr. 1 BeurkG vorliegen kann (bejahend noch OLG Bremen, Beschluss vom 10.3.2016 – 5 W 40/15 – NJW-RR 2016, 76; verneinend OLG Bremen, Beschl. v. 24.9.2015 – 5 W 23/15 – NJW-RR 2016, 979) kommt es im vorliegenden Fall nicht an, sie kann daher offen bleiben. Denn weder enthält das vom Beteiligten zu 3. beurkundete Testament eine solche Verweisung noch hat dieser eine entsprechende Verbindung beider Schriftstücke zur amtlichen Verwahrung vorgenommen. Dass ein Erblasser den Urkundsnotar in einem gesonderten privatschriftlichen Testament zum Testamentsvollstrecker ernennen kann, wird – soweit ersichtlich – nicht infrage gestellt (Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, 11. Kapitel, Rn 28).

Es lag entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor. Ob einem Geschäft die Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der Umgehung einer bestimmten Norm zu versagen ist, hängt von deren Zweckrichtung ab. Um ein eigentliches, zur Unwirksamkeit führendes Umgehungsgeschäft handelt es sich nur dann, wenn durch Umgehung verbotener rechtlicher Gestaltungen ein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Anders ist es hingegen, wenn das Gesetz – lediglich – bestimmte Wege zur Erreichung eines an sich zulässigen Erfolgs verbietet (vgl. RGZ 155, 138, 146; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2017, § 134 Rn 144, 145). Dadurch, dass die Erblasserin den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker ernannt hat, ist kein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt worden. Denn das Gesetz missbilligt in § 7 Nr. 1 BeurkG weder eine Bestellung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker noch verbietet es dem Notar ein Tätigwerden als Testamentsvollstrecker, also das von der Erblasserin mit ihrer letztwilligen Verfügung verfolgte, nicht zu missbilligende Ziel. Vielmehr verschließt das Gesetz lediglich einen bestimmten Weg zur Erreichung dieses Zieles, nämlich eine Beurkundung der Erklärung durch den Notar. Es bleibt dem Erblasser unbenommen, zur Umsetzung seines letzten Willens eine Form – hier die es eigenhändigen Testaments gemäß § 2247 BGB – zu wählen, für die es einer Urkundstätigkeit des Notars nicht bedarf.

b) Eine Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Berufung des Beteiligten zum Testamentsvollstrecker am 15.5.2001 ist nach dem Ergebnis des vom Nachlassgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen ... nicht festzustellen. Zwar nimmt dieser (...) bereits zu diesem Zeitpunkt einen Zustand der eingeschränkt freien Willensbild...