zerb 11/2013, Zur Rücknahme eines notariellen Testaments ... / Aus den Gründen

I. Die Beschwerde des Beteiligten vom 17.6.2013 bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Die Beschwerde ist allerdings gemäß §§ 58 Abs. 1, 342 Abs. 1 Nr. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG, form- und fristgerecht eingelegt worden. Auch bestehen keine Bedenken gegen die wirksame Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten durch dessen Betreuerin. Zwar handelt es sich bei Errichtung und Widerruf eines Testaments selbst um höchstpersönliche, einer Vertretung nicht zugängliche Geschäfte (§ 2064 BGB), dies hindert die Betreuerin indes nicht, innerhalb des ihr zugewiesenen Wirkungskreises der Vermögenssorge einen Rechtsanwalt mit der gerichtlichen Vertretung des Beteiligten in einem Verfahren zu beauftragen, in dem – aus ihrer Sicht – erst die Voraussetzungen für einen Testamentswiderruf geschaffen werden sollen. Denn mit der antragsgemäßen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses würde lediglich ein Hindernis auf dem Weg zur Rückgabe des Testaments vom 3.1.1997 beseitigt; das Recht des Beteiligten, selbst über die Frage zu entscheiden, ob er das von ihm errichtete Testament aus der amtlichen Verwahrung entgegennehmen will (§ 2256 Abs. 2 S. 2 BGB), bliebe hiervon unberührt.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat die beantragte Rückgabe des Testaments vom 3.1.1997 aus der amtlichen Verwahrung im Ergebnis zu Recht verweigert.

a) Trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des § 346 Abs. 1 FamFG war die Rechtspflegerin für die getroffene Entscheidung funktionell zuständig. Zwar bestimmt die genannte Vorschrift, dass die Annahme einer Verfügung von Todes wegen in besondere amtliche Verwahrung sowie deren Herausgabe vom Richter anzuordnen ist. Hierbei handelt es sich aber um ein übertragenes Geschäft im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) RPflG, für das bundeseinheitlich der Rechtspfleger zuständig ist (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 346 Rn 5; MüKo/Hagena, BGB, 5. Aufl. 2010, § 2248 Rn 10).

b) Gemäß § 2256 Abs. 2 S. 1 BGB kann der Erblasser jederzeit die Rückgabe eines in amtliche Verwahrung genommenen Testaments verlangen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass nach § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB ein vor einem Notar errichtetes Testament als widerrufen gilt, wenn die in amtliche Verwahrung genommene Urkunde dem Erblasser zurückgegeben wird. Die Rücknahme eines notariellen Testaments aus amtlicher Verwahrung ist deshalb auch eine Verfügung von Todes wegen, die zur Begründung ihrer Wirksamkeit Testierfähigkeit voraussetzt (vgl. etwa BayObLG, NJW-RR 2005, 957 [juris-Rn 8]; Zimmermann, aaO, § 346 Rn 14; Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl. 2013, § 2256 Rn 1; Hagena, aaO, § 2256 Rn 6; jeweils mwN). Dementsprechend ist das Rückgabeverlangen eines für das Verwahrungsgericht erkennbar und zweifelsfrei testierunfähigen Erblassers zurückzuweisen (Hagena, aaO, § 2256 Rn 6; Zimmermann, aaO, § 346 Rn 17). Nach diesem Maßstab hat die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts die beantragte Rückgabe im Ergebnis zu Recht verweigert. Sie ist allerdings insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen, als sie angenommen hat, die Testierfähigkeit müsse zur Überzeugung des Gerichts feststehen, während die Rückgabe tatsächlich nur dann zu verweigern ist, wenn der Erblasser zweifelsfrei nicht testierfähig ist. Dies kann indes letztlich dahinstehen, weil der Senat nach dem Inhalt der Akte von der Testierunfähigkeit des Erblassers überzeugt ist.

Testierfähigkeit ist die Fähigkeit, ein Testament rechtswirksam zu errichten, zu ändern und aufzuheben. Sie erfordert die Vorstellung des Testierers, dass er ein Testament errichtet und welchen Inhalt die darin enthaltenen Verfügungen haben; er muss in der Lage sein, sich ein Urteil zu bilden, welche Bedeutung seine Anordnungen in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht für die Betroffenen haben; Entsprechendes gilt für die Gründe, die für und gegen die sittliche Berechtigung der Anordnungen sprechen. Der Erblasser muss schließlich ohne Einflussnahme Dritter den Inhalt des Testaments selbst bestimmen können (zusammenfassend OLG Jena, NJW-RR 2005, 1247, 1248; Hagena, aaO, § 2229 Rn 2). Nach dem Inhalt des im Verfahren 8 O 10/09 – LG Aachen – eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Brinkmann vom 1.4.2010 (Abl. Bl 11 dA) liegt bei dem Beteiligten infolge frühkindlicher Hirnschädigung eine Intelligenzminderung mit einem Verbalintelligenzquotienten von 44 Prozentrangpunkten im Sinne einer mittelgradigen Intelligenzminderung vor. Er kann auch einfache Texte nicht verstehen, nicht lesen und bestenfalls einfache Worte wiedergeben. Der Beteiligte war nach den Feststellungen des Sachverständigen noch nie in seinem Leben geschäftsfähig. All dies hat der durch seine Betreuerin vertretene Beteiligte im Antragsschriftsatz vom 22.4.2013 selbst vorgetragen. Vor diesem Hintergrund und unter ergänzender Berücksichtigung der im Beschluss wiedergegebe...