Die Tatbestände der genehmigungsbedürftigen Geschäfte werden zentral in den §§ 1848 – 1854 BGB n.F. im Betreuungsrecht geregelt. Auf diese verweisen – in unterschiedlichem Umfang – die §§ 1643, 1799 BGB n.F. für genehmigungspflichtige Geschäfte der Eltern oder des Vormunds.
Der hier untersuchte Fall des § 1822 Nr. 3 BGB erhält mit § 1852 BGB n.F. künftig eine eigene Norm. § 1852 BGB n.F. führt den Titel "Genehmigung für handels- und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte" und soll alle Fälle genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte des Handels- und Gesellschaftsrechts erfassen.[81] Neben der in Nr. 3 enthaltenen Genehmigungspflicht der Erteilung einer Prokura (aktuell § 1822 Nr. 11 BGB) lauten die hier relevanten Nummern 1 und 2 wie folgt:
Der Betreuer bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts
zu einer Verfügung und zur Eingehung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung, durch die der Betreute
a) ein Erwerbsgeschäft oder
b) einen Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt,
erwirbt oder veräußert,
- zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird […].
Neu ist, dass zukünftig auch der unentgeltliche Erwerb eines Erwerbsgeschäfts oder einer Beteiligung an einer Gesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, genehmigungsbedürftig sein soll. Laut der Begründung des Gesetzgebers seien auch beim unentgeltlichen Erwerb Haftungsrisiken für den Betreuten möglich, die eine Genehmigungspflicht erfordern.[82] Die Ergänzung ist bei isoliertem Blick auf die Tatbestände des § 1822 Nr. 3 BGB zwar konsequent, denn hier stehen sich bislang ein Genehmigungstatbestand, der unabhängig von seiner Entgeltlichkeit besteht (Alt. 2) und die Alternative des entgeltlichen Erwerbs/der Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gegenüber. Erforderlich war die Klarstellung in diesem Umfang jedoch nicht. Es entspricht bereits der heute herrschenden Meinung, dass der entgeltliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen genehmigungspflichtig sein kann. Die Entgeltlichkeit spielt für diese Einschätzung aber weniger eine Rolle, es kommt vielmehr auf den Unternehmensgegenstand an.
Dem teilweise ins Feld geführten systematischen Argument, der schenkweise derivative Anteilserwerb könne schon deshalb nicht unter § 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB subsumiert werden, weil § 1822 Nr. 3 BGB in seiner Alt. 1 auch nur von entgeltlichen Geschäften spreche,[83] wird mit der Neufassung freilich der Boden entzogen.
Außerdem stellt § 1852 Nr. 1 lit. b) BGB n.F. klar, dass auch der unentgeltliche derivative Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung an einer ein Erwerbsgeschäft betreibenden Personen- oder Kapitalgesellschaft genehmigungspflichtig ist. Der Gesetzgeber manifestiert damit die bisherige herrschende Meinung[84] und lässt durch den klaren Wortlaut einer teleologischen Reduktion[85] in Fällen der schenkweisen Übertragung keinen Raum mehr. Kein Bewusstsein für die unsichere Rechtslage zeigt der Gesetzgeber, indem er in § 1852 Nr. 2 BGB n.F. den bisherigen § 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB wortlautgenau übernimmt. Damit finden sich nach dem neuen Recht zwei Tatbestände die das Eingehen eines Gesellschaftsvertrages zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts genehmigungspflichtig machen. § 1852 Nr. 1 lit. b) BGB n.F. erfasst den derivativen, § 1852 Nr. 2 BGB n.F. den originären Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung.
Eine sinnvolle Aufnahme von Genehmigungstatbeständen bei der Änderung des Unternehmensgegenstandes[86] wären für die Rechtssicherheit in der Praxis deutlich wertvoller gewesen.
Zur Frage der Abgrenzung von Erwerbsgeschäft und Vermögensverwaltung äußert sich das Reformgesetz gar nicht. Auch dies wäre eine wertstiftende Neuerung gewesen, um die Diskussion in Literatur und Rechtsprechung zu beenden oder zumindest zu vereinfachen. Da es der Gesetzgeber verpasst hat, hier für Klärung zu sorgen, bleibt nach wie vor der Ruf nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu diesem Aspekt.
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