Im Sinne einer Stärkung mediativer Elemente sollte im Hinblick auf die genannten Vorzüge der außergerichtlichen Mediation auch das nachlassgerichtliche Vermittlungsverfahren ausgebaut werden.[80] Dieses stellt ja bereits jetzt eine Form alternativer Streitbeilegung dar[81],und der Nachlassrichter (bzw. Rechtspfleger, Notar) ist in der Sache ein Mediator.[82] Gerade mit Blick auf die laufenden Projekte gerichtsinterner Mediation[83] liegt dieser Vergleich nahe. Dass das Verfahren bisher, wie bereits erwähnt[84], leider nur ein "Schattendasein" führt, liegt möglicherweise auch daran, dass sich unsere Streitkultur erst noch mehr in diese Richtung entwickeln muss.

Im Sinne einer werterhaltenden Teilung kann dabei die Bildung von "Paketen" nach dem Muster der französischen Erbrechtsreform[85] gute Dienste leisten. Mehr im Sinne einer Stärkung der privatautonomen Gestaltung wäre es dabei aber, wenn der Richter die Pakete nicht nach seinem Ermessen zusammenstellt, sondern die Beteiligten bei der Bildung der Pakete unterstützt. Anstelle einer Verlosung der Pakete ließe sich dann auch durch Vereinbarung eine Reihenfolge festlegen, in der die Miterben nacheinander ein Paket wählen können.

Als besonderer Nachteil des nachlassgerichtlichen Vermittlungsverfahrens wird allerdings, wie gesagt[86], angeführt, dass es bereits am Widerspruch eines einzigen Miterben scheitert. Kritisiert wird also speziell der Charakter als reines Vermittlungsverfahren, das auf Freiwilligkeit basiert und dem Vermittler gerade keine Entscheidungskompetenzen gibt. Hierin liegt allerdings eine Eigenheit jedes Vermittlungsverfahrens. Es gilt beispielsweise auch für das Mediationsverfahren.[87] Kein auf Freiwilligkeit beruhendes Verfahren der Streitbeilegung, bei dem der hinzugezogene Dritte ohne eigene Entscheidungskompetenz agiert, kann eine Lösung des Konflikts sicherstellen. Scheitert es, so hat der Vermittlungsversuch im Nachhinein zu einer Verfahrensverzögerung und einer Erhöhung der Kosten geführt. Das spricht aber nicht gegen die alternative Streitbeilegung an sich. Das Mediationsverfahren ist nur eines von vielen Verfahren und Methoden. Seine "Schwäche" als reines Vermittlungsverfahren wird dadurch behoben, dass je nach Verlauf der konkreten Auseinandersetzung Strukturmerkmale verschiedener Konfliktlösungsverfahren flexibel angewandt werden. Gerade die gezielte Mischung verschiedener Konfliktlösungsverfahren erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass man zu einer Lösung des Konflikts kommt.[88] Liegt also in der bisherigen Ausgestaltung des nachlassgerichtlichen Verfahrens als reines Vermittlungsverfahren seine Schwäche, so sollte darüber nachgedacht werden, dieses Verfahren um weitere Elemente der alternativen Streitbeilegung zu ergänzen.

[80] Eventuell sollte auch der Kreis der Verfahrensbeteiligten erweitert werden. Bisher sind nämlich beispielsweise Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte nicht Beteiligte iSd § 363 FamFG (zu dieser Frage Siegel [o. Fn 45], S. 128 f mwN in Fn 116). Im Sinne einer umfassenden und nachhaltigen Streitbeilegung wäre ihre Beteiligung aber erforderlich, vgl. Siegel, S. 129.
[81] Es gehört zum Bereich der freiwilligen, d. h. nicht streitigen Gerichtsbarkeit. Der vermittelnde Dritte ist nur wieder ein Richter bzw. bisher ein Rechtspfleger (oder, in manchen Bundesländern, ein Notar), s. o. I. 2. Aber der Richter wird in diesem Fall nicht streitentscheidend tätig, sondern agiert als Vermittler.
[82] S. aber auch Beisel, in: Haft/Schlieffen (o. Fn 6), § 20 Rn 22.
[83] S. dazu Bercher/Engel, JZ 2010, 226 f.
[84] S. o. I. 2.
[85] S. o. II.; s. zu unterschiedlichen Verteilungsverfahren auch Eidenmüller, in: Duve/Eidenmüller/Hacke (o. Fn 68), S. 211 ff.
[86] S. o. I. 2.
[87] Zum Element der Freiwilligkeit beim Mediationsverfahren vgl. Siegel (o. Fn 45), S. 118 f mwN.
[88] Vgl. Ehler, BB 2010, 702, 704. Da Mediationsverfahren auch scheitern können und sich im Übrigen manche Fälle auch gar nicht für eine Mediation eignen, lohnt es sich durchaus, neben einer Stärkung des nachlassgerichtlichen Vermittlungsverfahrens auch über verbesserte Teilungsregeln nachzudenken: Als "Auffangregelung" werden diese sicher nach wie vor gebraucht.

1. Freiwilligkeit des Verfahrens

Bei der alternativen Streitbeilegung setzen Variationen des reinen Vermittlungsmodells bei den Verfahrenskosten und damit im Grunde bei der Freiwilligkeit des Verfahrens an. Mithilfe der Kostenverteilung kann ein Anreiz für die Beteiligung und konstruktive Mitarbeit am Vermittlungsverfahren geschaffen werden, indem für den Fall, dass sich ein Beteiligter nicht hinreichend um eine entsprechende Klärung des Konflikts bemüht, er die Kosten eines späteren streitigen Gerichtsverfahrens zu tragen hat – unabhängig davon, wer den Rechtsstreit gewinnt (sog. Michigan-Mediation).[89] Dieser Gedanke hat mit dem neuen FamFG auch Eingang ins deutsche Recht gefunden: In Scheidungsfolgesachen kann der Richter gem. § 135 I 1 FamFG anordnen, dass die Ehegatten an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder ein...

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