Um Wahrscheinlichkeitsfragen geht es auch bei § 1933 BGB. Danach ist das Erbrecht des überlebenden Ehegatten ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Ohne eindeutige gesetzliche Grundlage wird[15] gefolgert, das Nachlassgericht könne eine dahingehende eidesstattliche Versicherung verlangen, wenn ein Ehegatte einen entsprechenden Erbschein beantragt. Ein solches Verlangen wird oft ermessensmissbräuchlich sein.
4.3.1 aa)
Ein Nachlassgericht hatte einen Vordruck anfertigen lassen und verlangte immer dann, wenn ein Ehegatte als Allein- oder Miterbe einen Erbschein beantragte, eine solche (evtl. zusätzliche) eidesstattliche Versicherung. Das OLG Hamm[16] hat gemeint, wenn der antragstellende überlebende Ehegatte bei gesetzlicher Erbfolge schon eine den Anforderungen des § 2356 II BGB genügende eidesstattliche Versicherung (vor einem Notar) abgegeben habe, so sei es ermessensmissbräuchlich, wenn der Rechtspfleger routinemäßig in jedem Fall deren Ergänzung[17] durch die Angabe verlangt, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach § 1933 nicht vorliegen.
Denn in einem die Angaben gemäß den §§ 2354–2356 BGB berücksichtigenden Antrag ist stillschweigend die Erklärung enthalten, dass Ausschlussgründe nicht bestehen, also von der normalen Rechtslage auszugehen ist. Lediglich wenn ein konkreter Anlass besteht oder mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Möglichkeit eines Ausschlusses des Erbrechts aus vorgenannten Gründen zu rechnen ist, besteht Anlass, von Amts wegen die zur Feststellung dieser Ausschlussgründe erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten. Da der Erblasser 70 Jahre alt gewesen war, die Witwe ebenso alt und einen Erbschein für sich und für die beiden ehelichen Kinder als Miterben beantragt hatte, bestand dafür kein hinreichender Anlass.
4.3.2 bb)
Das OLG Braunschweig[18] hingegen hatte es für rechtens erachtet, dass auch bei notariell beurkundeten Erbscheinsanträgen ein Rechtspfleger ermessensfehlerfrei (immer) eine eidesstattliche Versicherung dahingehend verlangen kann, dass eine Ehesache nicht anhängig ist. Ansich wäre daher eine Vorlage an den BGH nach § 28 II FGG erforderlich gewesen; da aber im Braunschweiger Fall der Rechtspfleger die Zusatzurkunde durch handschriftlichen Zusatz auf einem Formular verlangt hatte, lagen verschiedene Sachverhalte vor und man konnte den BGH außen vor lassen.
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