Diese Grenzmarkierung, die vor allem das weite Feld der Potestativbedingungen und Auflagen im Blick hat, erfodert eine etwas weiter ausholende Betrachtung anhand der in den sogenannten Hohenzollernbeschlüsse des Bundesgerichtshofs[50] und des dieses Judikat kassierenden Bundesverfassungsgerichts[51] behandelten sogenannten Ebenbürtigkeitsklausel. Die Kontroverse mit ihren vielfachen Analysen in der Literatur auch nur grob nachzuzeichnen, sprengte den Themenrahmen. Zur Präzisierung der gerichtlich anerkannten Freiheitsgrenzen des Testators genügt, Folgendes in Erinnerung zu rufen:
Bundesgerichtshof
Der Erbrechtssenat des BGH hat unter dem eingangs dargelegten Prüfungsprogramm des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nach Pflichtteils- und Generalklauselgrenzen – Faustregel 4 – zunächst die Bevorzugung des jeweils ältesten männlichen Abkömmlings vor den jüngeren und vor allen weiblichen Abkömmlingen bei der Nacherbfolge sowie die mit der Einsetzung des Vorerben Prinz Louis Ferdinand verbundenen Ungleichbehandlung des ältesten Sohnes des Erblassers als Ausdruck der Testierfreiheit gebilligt.[52] Eine Unwirksamkeit der Erbunfähigkeitsklausel zulasten der nicht in hausgemäßer Ehe lebenden oder aus einer solchen Ehe stammenden Abkömmlinge hat er sodann sowohl mit Blick auf die in Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Wahlfreiheit des Ehepartners wie auch das in Art. 3 Abs. 3 GG enthaltene Verbot einer Diskriminierung nach Abstammung und Herkunft grundsätzlich für möglich gehalten. Im Hinblick auf den begrenzten Anwendungsbereich der Klausel und den nicht auf Diffamierung, sondern nachvollziehbar auf die Regelung seines Nachlasses gerichteten Testierwillen des Erblassers hat er im konkreten Fall die Beeinträchtigungen nicht als so gewichtig bewertet, dass sie nicht um der Testierfreiheit Willen hinzunehmen seien, und deswegen einen Sittenverstoß gemäß § 138 BGB verneint.
Der weitere Hinweis auf für einen gewissen Ausgleich sorgende Pflichtteilsrechte objektiv diskriminierter Abkömmlinge war ganz generell gemeint. Er diente der bloßen Klarstellung, dass Angehörige nur in diesem Umfang am Nachlass beteiligt werden müssen, es weitergehende Ansprüche insoweit grundsätzlich nicht gibt – zu erinnern ist an die Faustregel 1. Nicht etwa sollte damit allen der durch die Erbunwürdigkeitsklausel betroffenen Familienmitglieder der verschiedenen Generationen des Hauses Hohenzollern ein solcher Beeinträchtigungsausgleich über das Pflichtteilsrecht zugesprochen werden.
Bundesverfassungsgericht
Demgegenüber hat es das Bundesverfassungsgericht[53] – schlagsatzartig komprimiert – für möglich gehalten, dass unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 Abs. 1 GG der durch die Ebenbürtigkeitsklausel auf den Beschwerdeführer bei Eingehung einer Ehe ausgeübte Druck die Zumutbarkeitsgrenze bei Würdigung aller relevanten Umstände übersteigen könnte; da habe der Tatrichter noch Aufklärungsdefizite auszugleichen.
Damit unterscheidet sich das Bundesverfassungsgericht lediglich bei der nach den Gesamtumständen für möglich gehaltenen Stärke des durch die testamentarische Gestaltung ausgeübten Drucks auf das Verhalten möglicher Erben. Dass der Senat bei dieser zunächst reinen Tatfrage weitere Aufklärungsmöglichkeiten verneint hat und insbesondere der Frage nach einer ausreichenden Zahl ehekompatibler Damen aus dem europäischen Hochadel nicht nachgehen wollte, ist weitgehend auf Verständnis gestoßen. Ein anderes Grundverständnis des Verhältnisses von Erbenfreiheit und übergeordneter Erblasserfreiheit hat das Bundesverfassungsgericht damals hingegen nicht verordnet.
Literatur
Die Ansätze in der Literatur zur Begrenzung der Herrschaft von kalter Hand über das Instrumentarium von Potestativbedingungen unterscheiden sich davon zum Teil ganz erheblich. Auch hier verdanken wir Inge Kroppenberg eine beeindruckende kritische Aufarbeitung dreier weiterer dogmatischer Grundströmungen, die sich im Vergleich zu der in den Hohenzollern-Beschlüssen postulierten "Druck"-induzierten Ungleichgewichtslage zwischen Erblasser und Erben[54] als Herrschaftsvermeidungsstrategien herausgebildet haben. Das sind:
(1) Das Verbot "verhaltensbezogener" Verfügungen von Todes wegen schlechthin infolge Degradierung der Testierfreiheit zum bloßen Vermögensverwaltungsrecht der Überlebenden einerseits oder der Ausrichtung am Austauschvertrag und dem Handeln für Dritte gemäß den §§ 328 ff BGB[55] andererseits. Das Duncan’sche Testament wäre danach sicher unwirksam.
(2) Das Testieren als zulässige Ausübung von Straf- und Disziplinierungsgewalt durch den Erblasser im Sinne einer tatbestandsimmanenten Begrenzung der Verfügungsbefugnis von Todes wegen und nicht etwa, um einen eigenen Sittenwidrigkeitsmaßstab zu generieren[56]. Der letzte Wille Duncans hätte hiernach dagegen Bestandschancen, was auch gelten dürfte für
(3) die Sanktion der mangelnden persönlichen Anerkennung des Bedachten, die Achtung vor der Rechtspersönlichkeit und den unveräußerlichen Freiheitsräumen des anderen, wie die Eheschließungsfreiheit, einfordert. Na...
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