ZAP 17/2019, Internetreport / 14 Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit: Aktivitäten von sog. Influencern

Seit einiger Zeit stehen sog. Influencer wegen deren "Schleichwerbung" unter verstärkter wettbewerbsrechtlicher Beobachtung. Beim Influencer-Marketing geht es in erster Linie darum, für bestimmte Produkte, Dienstleistungen, Marken oder Unternehmen geeignete, bekannte oder vertrauenswürdige Fürsprecher zu gewinnen, die als "Experten" in bestimmten Bereichen gelten. Bei den sozialen Medien sind dies Personen mit einer hohen Anzahl an Followern (z.B. bei Instagram, Facebook oder Snapchat). Darüber hinaus kommen aber auch zufriedene Bestandskunden, Journalisten, Blogger, You-Tuber, Prominente oder Forenbetreiber infrage.

In einem Verfahren vor dem LG Karlsruhe (Urt. v. 21.3.2019 – 13 O 38/18 KfH) ging es um die rechtliche Verpflichtung, die Influencer-Werbung als solche kenntlich zu machen und vom privaten Außenauftritt abzugrenzen. Die Beklagte hatte auf Instagram rund 4 Millionen Follower und veröffentlichte dort zahlreiche Posts, bei denen in die Fotos eingebettete Tags mit Links zu den Marken-Herstellerseiten erschienen. Ein Verband verlangte von der Beklagten, diese Werbung für diverse Produkte bzw. Marken in sozialen Medien zu unterlassen, sofern diese dort nicht ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet ist. Das LG Karlsruhe gab dem Verband recht (so auch zuvor schon in einem gleich gelagerten Fall das OLG Celle, Urt. v. 8.6.2017 – 13 U 53/17) und stellte klar, dass ein Instagram-Post, bei dem in das Foto eingebettete Tags mit Marken-Herstellerseiten verlinkt sind, eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Durch sie fördert der Betreiber des Accounts – i.d.R. ein sog. Influencer – die beworbenen Unternehmen ebenso wie sein eigenes, auf Werbeeinahmen zielendes Unternehmen. Die Kennzeichnung eines solchen Instagram-Auftritts als Werbung ist nach der Auffassung des Gerichts nicht entbehrlich. Insbesondere ist der werbliche Charakter nicht für alle – oft jugendlichen, teilweise kindlichen – Nutzer offensichtlich. Dies gilt umso mehr, als es das Geschäftsmodell von Influencern darstellt, (scheinbar) private mit kommerziellen Posts zu mischen.

Das LG München I (Urt. v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18) wies darauf hin, dass es stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt und sich keine allgemeingültigen Aussagen für alle Influencer oder Blogger treffen lassen. Unter Berücksichtigung des Instagram–Profils der Beklagten sowie der streitgegenständlichen Posts gelangte das Gericht zu der Ansicht, dass der kommerzielle Zweck erkennbar war, so dass ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG ausschied. Bei dem Account der Beklagten handele es sich aufgrund des am Anfang des Profils gesetzten blauen Hakens um einen verifizierten Account, den Instagram nur Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit zugestehe. Wer als bekannte Person seine Privatsphäre nicht schütze, verfolge kommerzielle Interessen. Der Account der Beklagten sei im Übrigen öffentlich, d.h., für jedermann zugänglich. Wäre es das Ziel der Beklagten gewesen, sich über ihr Instagram Profil nur mit ihren Freunden auszutauschen, so hätte sie sich für ein nicht öffentlich zugängliches Profil entschieden. Die Beklagte habe ferner 485.000 Follower. Jedem noch so uninformierten Betrachter des Accounts müsse daher klar sein, dass es sich hierbei nicht um wirkliche Freunde der Beklagten handeln könne und die Beklagte die Postings deshalb nicht nur schalte, um ihre Freunde über ihre Aktivitäten zu informieren und sich mit ihnen auszutauschen, sondern dass kommerzielle Zwecke dahinter stünden. Im Hinblick auf den von anderen Gerichten geforderten Schutz von Kindern und Jugendlichen führte das LG München I aus, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass Kinder und Jugendliche weniger als ältere Verbraucher wüssten, dass Instagram-Posts auf öffentlich zugänglichen Profilen bekannter Personen mit über 400.000 Followern einen kommerziellen Zweck hätten. Da gegen das Urteil Berufung eingelegt wurde, muss nun das OLG München (29 U 2333/19) entscheiden.

Die Abgrenzungen zur zulässigen Meinungsäußerung sind ferner oft schwierig. Das KG (Urt. v. 8.1.2019 – 5 U 83/18, unter Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung) hat darauf hingewiesen, dass es stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt und nicht jeder Post eines Influencers per se als Werbung eingestuft werden darf (ebenso LG München I, Urt. v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18). Soweit es um "weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen" geht, stellen diese regelmäßig keine Werbung dar. Diese Auffassung steht im konkreten Falle nicht in Widerspruch zu dem Urteil des LG Karlsruhe, bei dem es um Produktwerbung und nicht um Weltanschauung u.Ä. ging.