Rz. 24
Die von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisikolehre ist mittlerweile in Satz 3 verankert. Durch § 615 Satz 3 BGB werden nun alle Fälle der Nichterbringung der Arbeitsleistung, die von keiner der Parteien zu vertreten sind, umfassend geregelt.[1] Da die Vorschrift nicht regelt, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber das Lohnrisiko zu tragen hat, gelten die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze auch weiterhin. Danach bleibt der Arbeitgeber zur Fortzahlung des Entgelts verpflichtet, wenn der zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führende Umstand aus seiner Sphäre stammt und weder von ihm noch vom Arbeitnehmer zu vertreten ist. Nicht von Satz 3 erfasst wird das sog. Wirtschaftsrisiko, welches der Arbeitgeber bereits nach Satz 1 zu tragen hat. Hierunter fällt etwa die Nichtbeschäftigung wegen Auftrags- oder Absatzmangel.[2] Ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich von Satz 3 fällt ein von einem Kunden des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer verhängtes Hausverbot, da insofern die fehlende Möglichkeit, die Arbeitsleistung zu erbringen, nicht auf betriebstechnischen Umständen beruht, sondern vielmehr ein Unvermögen des Arbeitnehmers i. S. v. § 297 BGB begründet. Die Rechtsfolgen richten sich in diesem Fall nach § 326 BGB.[3] Bejaht wird der Lohnanspruch etwa auch beim Brand der Arbeitsstätte, bei Stromausfall oder bei Maschinenschäden.[4] Problematisch ist die Einordnungen von Fällen höherer Gewalt wie etwa Naturkatastrophen, Kriegszuständen (insb. auf Dienstreisen) etc. Für die behördlich angeordneten Betriebsschließungen im Rahmen der Corona-Pandemie trägt der Arbeitgeber nicht das Lohnrisiko, es handelt sich insofern um eine Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos. Ersatzansprüche gegen den Staat sind vorrangig.[5] Im Übrigen kann mithilfe der Wertungen des Sozialversicherungsrechts abgegrenzt werden, ob eine Störung dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zuzurechnen ist: Im Rahmen des § 8 SGB VII gibt es eine entscheidende Differenzierung, die auch für die Betriebsrisikolehre fruchtbar gemacht werden kann, nämlich die Trennung von Arbeitsunfall[6] und Wegeunfall[7]. Ob eine Tätigkeit, welche zum Unfall führt, der versicherten Tätigkeit zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, ob sie in einem inneren Zusammenhang mit der Betriebstätigkeit steht. Dabei sind die sog. eigenwirtschaftlichen Tätigkeiten und betriebliche Tätigkeiten abzugrenzen.[8]
Für eine Verhinderung des Arbeitnehmers an der Anreise zur Arbeit aufgrund einer Naturkatastrophe ist somit zwischen Dienstreisen und eigenwirtschaftlichen/privaten Projekten zu differenzieren. Bei einer Dienstreise trägt der Arbeitgeber das Lohnausfallrisko.
Rz. 25
Von der Betriebsrisikolehre werden 2 Fallgruppen ausgenommen und einer gesonderten Behandlung unterzogen. Sonderregeln gelten zunächst für das Arbeitskampfrisiko. Nach Auffassung des BAG hat der Arbeitgeber die Beschäftigungs- und Lohnzahlungspflicht bei Streiks nicht uneingeschränkt zu tragen. Als Begründung wird der Grundsatz der Kampfparität zwischen den Tarifvertragsparteien herangezogen, der sich auch auf das Recht der Leistungsstörungen auswirke. Streikt ein Teil der Arbeitnehmer eines Betriebs, ist der Arbeitgeber nicht gehalten, die arbeitswilligen Arbeitnehmer für die Dauer des Streiks zu beschäftigen. Infolge der Betriebsstilllegung werden die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert.[9] Bei Wellenstreiks, bei denen die Arbeitsniederlegung überraschend, zeitlich aufeinanderfolgend in verschiedenen Abteilungen und Schichten stattfindet, verlieren die Arbeitnehmer ihren Lohnanspruch dann, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich oder zumutbar ist, seine Arbeitsplanung auf derartige Kurzstreiks auszurichten.[10] Fernwirkungen von Arbeitskämpfen müssen bei der Risikoverteilung ebenfalls berücksichtigt werden. Sind sie in der Lage, die Arbeitskampfparität zu beeinträchtigen, ist der Arbeitgeber nicht zur Zahlung der Vergütung verpflichtet.[11] Vom BAG wird dies etwa angenommen, wenn Fernwirkungen in Betrieben auftreten, die demselben Konzern oder Unternehmen angehören. Gleiches gilt für den Fall, dass unmittelbar oder mittelbar betroffene Unternehmen Mitglieder desselben Arbeitgeberverbands sind bzw. unmittelbar oder mittelbar betroffene Arbeitnehmer derselben Gewerkschaft angehören. Nach Ansicht der Rechtsprechung soll aufgrund des Gedankens der Betriebsgemeinschaft der Vergütungsanspruch bei Betriebsstörungen, die die Existenz des Betriebs gefährden, ganz oder teilweise entfallen.[12]
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