Thüringer OLG Urteil vom 17.12.2003 - 2 U 384/03

Verfahrensgang

LG Gera (Entscheidung vom 25.03.2003; Aktenzeichen 3 O 2651/00)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 25.03.2003, Az. 3 O 2651/00, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte Zinsen

aus EUR 5.662,78 für die Zeit vom 23.11.2000 bis zum 15.01.2001

in Höhe von 1 % über dem Basiszinssatz der EZB und

für die Zeit seit dem 16.01.2001 in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB

sowie aus weiteren EUR 4.106,87

in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.01.2001

an die Klägerin zu zahlen hat.

Wegen des weiter gehenden Zinsanspruches wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Zahlung restlichen Werklohns für zwei Bauvorhaben in J.. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Gera vom 25. März 2003 wird Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von EUR 9.769,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Spitzenrefinanzierungssatz der EZB seit dem 23.11.2000 verurteilt und die weiter gehende Klage abgewiesen.

Es ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz unstreitig, dass im Hinblick auf das Bauvorhaben B. auf den ganzen Vertrag die Bestimmungen der VOB/B Anwendung finden sollten. Bei dem Bauvorhaben B. handelte es sich um einen Folgeauftrag zum Bauvorhaben Bö. und es bestand Konsens zwischen den Parteien, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen dieselben wie bei dem vorausgehenden Bauvorhaben Bö. sein sollten.

Mit der Berufung macht die Beklagte eine fehlerhafte Beweiswürdigung geltend. Das Landgericht hätte Schreiben der Beklagten vom 28. Juli 2000 und 11.08.2000 sowie einen Vororttermin vom 10.08.2000 berücksichtigen müssen. Dies führe zur Beweisfälligkeit der Klägerin. Die Beklagte meint ferner, dass sich das Landgericht nicht auf die Aussage des Zeugen A. stützen könne, um einen Mangel dahingehend zu verneinen, dass die Klägerin für Nacharbeiten einfachen Mörtel und nicht Verpressmörtel verwendet habe. Sie ist der Auffassung, die Vertragsstrafenregelung verstoße nicht gegen § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG, da sie verschuldensabhängig ausgestaltet sei. Es sei dem Vertrag die VOB/B zugrunde gelegt worden, sodass § 11 Nr. 2 VOB/B die getroffene Vertragsstrafenvereinbarung ergänze. Zudem seien die Gewährleistungseinbehalte nicht zur Auszahlung fällig. § 17 Ziff. 6 Abs. 3 VOB/B greife nur, wenn der Sicherheitseinbehalt in Teilbeträgen von den Zahlungen einbehalten würde und nicht nur mit der Schlussrate geltend gemacht werde. Zudem würde die mangelnde Vereinbarung über das Kreditinstitut dem Anspruch entgegenstehen. Die Beklagte macht geltend, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch vorhandener Mängel, insbesondere wegen der fehlerhaften Bauausführung einer Wand im Kellergeschoss zustehe. § 648 a BGB sei nach der Abnahme nicht mehr anwendbar; die weiteren Voraussetzungen der Norm lägen auch nicht vor. Bei der Entscheidung sei ein unzutreffender Zinssatz angewendet worden, da vorliegend die VOB/B 1996 in der Fassung 1998 anzuwenden gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des LG Gera vom 25. März 2003, Az. 3 O 2651/00, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die landgerichtliche Beweiswürdigung. Hinsichtlich der Vertragsstrafe würden Unklarheiten zu Lasten des Verwenders gehen, sodass ein Vertragsstrafeanspruch der Beklagten nicht gegeben sei. Die Klägerin macht ferner geltend, dass der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch vorhandener Mängel nicht zustehen würde. § 648 a BGB sei auch noch nach der Abnahme aufgrund der faktischen Vorleistungspflicht anwendbar.

II.

1.

Die zulässige Berufung hat nur bezüglich eines geringfügigen Teils des Zinsanspruches Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. Anzuwenden sind das BGB und das AGBG in ihrer bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 2, 16 VOB/B. Abnahme und Prüffähigkeit der Schlussrechnung sind im Berufungsrechtszug nicht mehr im Streit.

2.

Gegenrechte stehen der Beklagten nicht zu.

a)

Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, das Landgericht habe zu Unrecht einen ihr zustehenden Vertragsstrafeanspruch unberücksichtigt gelassen, hat dieser Einwand keine Berechtigung.

Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.12.2001 (BauR 2002, 782, 783) ausgesprochen hat, dass die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B grundsätzlich eine vertragliche Vertragsstraferegelung ergänzen kann, sodass sich dann ergeben kann, dass eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe vereinbart ist.

Der Bundesgerichtshof hat aber in seiner En...