Für das Zustandekommen und die materielle Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung ist das gewählte Recht maßgebend (Art. 6 Abs. 1 ROM-III-Verordnung), es sei denn, es liegen ausnahmsweise die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 ROM-III-Verordnung vor. Dieser sieht eine Einrede vor, die ein Ehegatte gegen das Zustandekommen des Vertrages erheben kann.
Die formellen Voraussetzungen für eine Rechtswahlvereinbarung werden in Art. 7 ROM-III-Verordnung geregelt. Die Norm unterscheidet zwischen Mindestanforderungen (Abs. 1) und zusätzlichen Formanforderungen (Abs. 2, 4). Weiter erfasst die Norm nur Rechtswahlvereinbarungen nach Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 ROM-III-Verordnung nur vorprozessual getroffene Rechtswahlvereinbarungen. Dies ergibt sich bereist aus der Formulierung des Art. 7 Abs. 1 ROM-III-Verordnung.[1] Für eine Rechtswahl im laufenden Gerichtsverfahren ist Art. 5 Abs. 3 ROM-III-Verordnung zu beachten.
Die Norm ist gegenüber Art. 11 EGBGB lex specialis, sodass ein Rückgriff auf das Recht des Abschlussortes (Ortsform) nicht möglich ist.[2]
4.1.4.1 Mindestanforderung, Art. 7 Abs. 1 Rom II-VO
Die Rechtswahl bedarf der Schriftform, der Datierung sowie der Unterzeichnung durch beide Ehegatten. Der Begriff der Schriftform ist in der Verordnung nicht definiert.
Die Schriftform wird auch bei elektronischen Übermittlungen eingehalten, wenn diese eine dauerhafte Aufzeichnung ermöglichen (Art.7 Abs. 1 Satz 2 ROM-III-Verordnung). In Deutschland ist somit § 126a BGB einschlägig. § 126b BGB (Textform) genügt wegen der fehlenden Unterzeichnung nicht.
4.1.4.2 Zusätzliche Formvorschriften nach nationalem Recht, Art. 7 Abs. 2 -4 ROM-III-Verordnung
Art. 7 Abs. 2 ROM-III-Verordnung eröffnet für die teilnehmenden Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, zusätzliche Formvorschriften für den Abschluss einer Rechtswahlvereinbarung im nationalen Recht vorzusehen. Diese besonderen Formvorschriften genießen Vorrang. Die Bundesrepublik Deutschland hat von der Möglichkeit in Art. 46d Abs. 1 EGBGB Gebrauch gemacht. Die vorprozessuale Rechtswahl bedarf der notariellen Beurkundung, um die erforderliche rechtliche Beratung der Ehegatten zu gewährleisten und damit den "schwächeren" Ehegatten vor einer Übervorteilung durch die Wahl einer für ihn ungünstigen Rechtsordnung schützen.[1] Damit hat der Gesetzgeber einen Gleichklang mit den Formvorschriften der Art. 14 Abs. 4, 15 Abs. 3 EGBGB sowie den materiell-rechtlichen Formvorschriften in §§ 1408, 1410 BGB, 7 VersAusglG geschaffen. Bei Art. 46d EGBGB handelt es sich somit um eine strengere Formvorschrift als in Art. 7 Abs. 1 ROM-III-Verordnung.[2]
Ob die zusätzlichen nationalen Formvorschriften eines teilnehmenden Mitgliedsstaates zu beachten sind, hängt davon ab, ob die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahlvereinbarung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem teilnehmenden Mitgliedsstaat haben.
Haben die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahlvereinbarung beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem teilnehmenden Mitgliedsstaat und sieht dieser Mitgliedsstaat zusätzliche Formvorschriften für die Vereinbarung vor, so sind diese zu beachten (Art. 7 Abs. 2 Rom II-VO).
Der Grieche G und die Französin F leben in Deutschland und möchten deutsches Recht für das auf die Scheidung anwendbare Recht wählen.
Wegen Art. 46d Abs. 1 BGB, müssen die beiden ihre Rechtswahl notariell beurkunden lassen.
Haben die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahlvereinbarung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in unterschiedlichen teilnehmenden Mitgliedsstaaten (sog. Distanzbeschlüsse)[3] und sieht das Recht beider Staaten unterschiedliche Formvorschriften vor, genügt es, wenn die Formvorschriften eines Staates eingehalten wurden (Art. 7 Abs. 3 ROM-III-Verordnung).
Würde in unserem Beispiel nur G seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland unterhalten und F dagegen in einem Mitgliedsstaat, der schwächere Formvorschriften vorsieht, ist eine Rechtswahlvereinbarung wirksam, wenn sie den Formvorschriften des anderen Mitgliedsstaates entspricht, indem sich F aufhält.
Unterhält nur einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedsstaat und hält sich der andere Ehegatte in einem nichtteilnehmenden Mitgliedsstaat oder Drittstaat auf, so kommt nur das Recht des teilnehmenden Mitgliedstaates zum Zuge (Art. 7 Abs. IV ROM-III-Verordnung) Sieht dieser strengere Formvorschriften vor (wie z.B. Deutschland), so sind diese einzuhalten. Mindestens sind jedoch die Formanforderungen des Art. 7 Abs. 1 ROM-III-Verordnung einzuhalten.
Diese Vorschrift wird als Widerspruch zu dem Charakter der Verordnung als loi uniforme (Art. 4 ROM-III-Verordnung) gesehen.[4] Auch ist ein Wertungswiderspruch zu Abs. 3 gegeben. Es vermag nicht zu überzeigen, dass der Ehegatte eines Partners mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der Verordnung über die Formerfordernisse seines eigenen Aufenthaltsrechts geschützt ist (Abs. 4), während die Formerfordernisse eines Ehegatten eines Partners mit gewöhnlich...
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