Die Wirksamkeit von Mitarbeiterkontrollen ist für jede einzelne Kontrollmaßnahme getrennt zu untersuchen. Trotz gemeinsamer Rechtsgrundlagen herrscht hier eine kasuistische Rechtsprechung.

2.1 Einsatz von Privatdetektiven

Für Privatdetektive gibt es im Bereich der Mitarbeiterüberwachung vielfältige Einsatzmöglichkeiten. Nicht selten werden Detektive von Arbeitgebern mit der Aufklärung von Straftaten im Betrieb beauftragt, um die Einschaltung der strafrechtlichen Ermittlungsorgane zu vermeiden. Ein weiteres Einsatzgebiet ist die Beobachtung von Arbeitnehmern außerhalb des Arbeitsplatzes zur Aufdeckung vermuteter Vertragsverletzungen (z. B. Vorspiegeln einer Krankheit, Ausübung einer Konkurrenztätigkeit oder einer anderen Erwerbstätigkeit während der Krankschreibung).[1] Auch Ehrlichkeitskontrollen[2] werden oft von Detektiven durchgeführt.

Die Zulässigkeit des Detektiveinsatzes ist gesetzlich nicht geregelt. Von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wird die heimliche Beobachtung von Arbeitnehmern durch Privatdetektive als schwerwiegender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht beurteilt. Erforderlich ist daher, dass der Detektiveinsatz durch überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt wird und die einzige Möglichkeit darstellt, diese Interessen zu wahren. Diesen Maßstab konkretisiert § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG.

Diese Voraussetzungen sind in der Regel nur dann erfüllt, wenn es um die Aufklärung von Straftaten oder anderen schweren Vertragsverletzungen geht, ein konkreter Tatverdacht gegen einen oder mehrere bestimmte Mitarbeiter besteht und keine andere Möglichkeit zum Nachweis des Fehlverhaltens vorhanden ist, weil betriebsinterne Ermittlungsmaßnahmen nicht erfolgsversprechend sind oder bereits ohne Ergebnis durchgeführt wurden.[3]

Bei der Mitarbeiterkontrolle durch Privatdetektive besteht in der Regel kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.[4] Eine Überwachung der Arbeitnehmer bei ihrer Arbeitsleistung ist nur dann mitbestimmungspflichtig, wenn sie mithilfe technischer Einrichtungen erfolgt. Dann besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.[5] Unter den Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG fallen ausschließlich solche Maßnahmen des Arbeitgebers, die darauf gerichtet sind, die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb, also ihr Zusammenleben und Zusammenwirken am Arbeitsplatz, zu regeln. Dies ist bei der Überwachung von Mitarbeitern durch Privatdetektive nicht der Fall, soweit ihr Zweck lediglich in der Prüfung des Arbeitsverhaltens der Mitarbeiter besteht. Werden Privatdetektive in den Betriebsablauf eingegliedert, um verdächtige Mitarbeiter als scheinbare Kollegen überwachen und beobachten zu können, so kann ggf. eine mitbestimmungspflichtige Einstellung i. S. d. § 99 BetrVG vorliegen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Detektive bei ihrer Tätigkeit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegen, in dessen Betrieb sie eingesetzt sind.[6]

[1] Vgl. BAG, Urteil v. 29.6.2017, 2 AZR 597/16, NZA 2017 S. 1179, 1182; BAG, Urteil v. 19.2.2015, 8 AZR 1007/13, NZA 2015 S. 994, 997 zur Beobachtung in der Freizeit wegen des Verdachts auf Vorspiegeln einer Krankheit.
[2] Vgl. Abschn. 2.2.
[3] Vgl. BAG, Urteil v. 29.6.2017, 2 AZR 597/16, NZA 2017 S. 1179; BAG, Urteil v. 19.2.2015, 8 AZR 1007/13, NZA 2015 S. 994, 997 zum Beweiswert einer Krankschreibung; vgl. ArbG Köln, Urteil v. 15.7.1998, 9 Ca 4425/97; Vogt, NJOZ 2009 S. 4206, 4211,

Zur Erstattung der Kosten vgl. Abschnitt 4.5.

[4] Vgl. BAG, Beschluss v. 26.3.1991, 1 ABR 26/90, AP Nr. 21 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.

2.2 Ehrlichkeitskontrollen

Bei einer Ehrlichkeitskontrolle bzw. einem Zuverlässigkeitstest wird die Vertrauenswürdigkeit des Mitarbeiters auf die Probe gestellt, indem er einer günstigen Gelegenheit zur Begehung einer Straftat oder einer Arbeitsvertragsverletzung ausgesetzt wird, um zu beobachten, ob er dieser Versuchung widerstehen kann.

Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte[1] ist ihre Durchführung ausnahmsweise zulässig, wenn die Ehrlichkeit des betroffenen Mitarbeiters auf andere Weise nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen überprüft werden kann. Dies ist insbesondere der Fall bei Arbeitnehmern, die der Arbeitgeber bei ihrer Tätigkeit nicht laufend und unverdeckt überwachen kann (z. B. Außendienstmitarbeiter, Mitarbeiter in leitender Position, Kassenkräfte). Liegt diese Voraussetzung nicht vor, so darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur dann auf die Probe stellen, wenn bereits konkrete Verdachtsmomente für eine Straftat oder sonstige schwere Arbeitsvertragsverletzung vorhanden sind und andere Maßnahmen zur Überführung des Mitarbeiters keinen hinreichenden Erfolg versprechen.

Insgesamt sind Ehrlichkeitskontrollen daher nur stichprobenmäßig, wenngleich durchaus regelmäßig, zulässig. Der Arbeitgeber muss...

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