OLG Naumburg Urteil vom 10.05.2017 - 5 U 3/17

Normenkette

BGB § 305 Abs. 1-2, § 307 Abs. 1; VOB B § 12 Abs. 5

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 16. Dezember 2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten der Berufung.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Streitwert der Berufung beträgt 205.423,79 EUR.

Gründe

I. Die Kläger machen Mängelansprüche in Bezug auf den Bau eines Einfamilienhauses nebst Einliegerwohnung geltend.

Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf das angefochtene Urteil (Leseabschrift Bl. 49-55 R Bd. IV d. A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Klarzustellen und zu ergänzen ist:

Ausweislich des Bauvertrages vom 24. März 2005 sollte die H. GmbH die Rohbau-, Zimmer-, Dach-, Innenputz- und Estricharbeiten erbringen (Anlage K 1, Anlagenband). Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche sollte "5 Jahre laut VOB" betragen. Zwischen den Parteien steht nunmehr außer Streit, dass der Bauvertrag von dem Architekten P., den die Kläger mit den Leistungsphasen 1-9 zu § 34 HOAI beauftragt hatten, ausgehandelt und ausgearbeitet wurde. Während der Bauausführung beauftragten die Kläger die H. GmbH zudem mit den Außenputz- und Malerarbeiten sowie mit der Errichtung einer Garage. Die Kläger, die das Baugeschehen kritisch verfolgten, wandten sich regelmäßig an den Architekten P. mit Fragen und Wünschen nach einer geänderten Ausführung und wiesen ihn auf vermeintliche Mängel hin (Anlagen K 28, Bl. 187 Bd. III d. A., K 31, Bl. 200; Anlagen K 32-42, Bl. 202 ff. Bd. III d. A.; Anlage K 34, Bl. 204 Bd. III). Nach Errichtung des Dachstuhls forderte der Architekt P. am 19. Juli 2005 die H. GmbH zur Beseitigung diverser Mängel, u.a. zur Herstellung der Sparrenabstände entsprechend der Ausführungsplanung bis zum 25. Juli 2005 unter Ankündigung der Ersatzvornahme auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Februar 2007 (Anl. K 4, Anlagenband) forderten die Kläger die Beklagte zur Beseitigung der von dem Diplom-Ingenieur B. am 7. Februar 2007 festgestellten Mängel bis zum 20. März 2007 auf. Am 30. April 2007 (Anl. K 8, Anlagenband) forderten sie die Beklagte auf, die darüber hinaus von dem Dr. Ingenieur D. am 21. Mai 2007 festgestellten Mängel bis zum 11. Mai 2007 zu beseitigen.

Die Beklagte hat schon im ersten Rechtszug geltend gemacht, die Leistungen ihrer Rechtsvorgängerin seien sukzessive, jeweils nach Fertigstellung durch eine gemeinsame Begehung mit den Klägern, ihrem Architekten P. und dem jeweiligen Subunternehmer abgenommen worden. Die von dem Architekten P. am 16. Februar 2006 gerügten Mängel (Anlage K 48, Anlagenband) seien weitestgehend innerhalb der gesetzten Frist abgearbeitet und die Innenputz- und Anstricharbeiten am 27. Februar 2006 abgenommen worden (Protokoll Anlage B 3, Bl. 66 Bd. I d. A.). Daneben haben sie sich auf die Abnahmefiktion gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B berufen und die Auffassung vertreten, das Abnahmeverlangen des Architekten P. vom 16. Februar 2006 sei verspätet gewesen. Dieser habe vielmehr mit dem Schreiben im Wissen um die Abnahmefiktion zügig die noch vorhandenen Mängel rügen wollen.

Die Kläger haben im Laufe des Rechtsstreits dargetan, sie hätten den Bauvertrag am 24. September 2007 wegen der unterbliebenen Mängelbeseitigung gekündigt (Blatt 186 Bd. I d. A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Mit Ausnahme der geltend gemachten Mängel an den Sparren seien eventuelle Ansprüche der Kläger auf Kostenvorschuss verjährt. Eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei nicht anzunehmen, da weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich sei, dass den Klägern der Text der VOB/B zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zugänglich gemacht wurde. Die vereinbarte fünfjährige Verjährungsfrist habe gemäß § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme der Leistungen der Beklagten zu laufen begonnen. Die Abnahme habe mit dem Einzug und der anschließenden Nutzung am 22. Dezember 2005 zuzüglich einer angemessenen Prüfungsfrist von maximal sechs Wochen, mithin Anfang Februar 2006 zu laufen begonnen. Sie sei erst nach circa vier Jahren und vier Monaten mit der Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden. Das Beweisverfahren sei hinsichtlich der geltend gemachten Mängel, mit Ausnahme der Sparrenabstände spätestens Ende April 2014 beendet gewesen. Bei einem Verfahren, welches eine Vielzahl voneinander unabhängiger Mängel zum Gegenstand habe, beurteile sich das Schicksal der Hemmung für die einzelnen Mängel gesondert und nicht, wie die Kläger meinten, nach Beendigung der Beweiserhebung über sämtliche Mängel. Ungeachtet des Inhalts und der Qualität des Gutachtens sei das selbstständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der...