OLG Köln Beschluss vom 15.02.2017 - 2 Wx 19/17

Leitsatz (amtlich)

Ein Ausschließungsbeschluss gem. §§ 439, 478 FamFG betr. die Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefes kann nicht nachträglich gem. § 48 Abs. 1 FamFG aufgehoben werden, wenn der Brief durch den Inhaber vorgelegt wird.

Normenkette

FamFG § 48 Abs. 1, §§ 439, 478

Verfahrensgang

AG Köln (Beschluss vom 16.12.2016; Aktenzeichen 378 II 154/15)

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 09.01.2017 wird der am 19.12.2016 erlassene Beschluss des Rechtspflegers des AG Köln vom 16.12.2016, 378 II 154/15, aufgehoben und der Antrag des Beteiligten zu 2) vom 30.11.2016 auf Aufhebung des Ausschließungsbeschlusses vom 10.02.2016 zurückgewiesen.

Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

Gründe

I. Die Beteiligte zu 1) war Eigentümerin des im Grundbuch des AG Köln von Müngersdorf in Blatt... eingetragenen Grundbesitzes. Die im Rubrum bezeichnete Grundschuld ist am 26.02.1999 auf den Namen der Beteiligten zu 1) eingetragen worden.

Am 05.10.2015 hat die Beteiligte zu 1) zur Niederschrift des AG Köln Aufgebot und Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes der im Rubrum bezeichneten Eigentümergrundschuld sowie Erlass eines Ausschließungsbeschlusses beantragt (Bl. 1 d.A.). Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie nicht wisse, ob sie jemals diesen Grundschuldbrief erhalten habe und wenn ja, wo er sich befinden könnte. Ihres Wissens nach sei die Urkunde weder abgetreten, noch ge- oder verpfändet noch einem anderen übergeben worden.

Durch am 08.12.2015 erlassenen Beschluss vom 18.11.2015 hat das AG den Grundschuldbrief antragsgemäß aufgeboten (Bl. 18, 24 d.A.). Das Aufgebot ist an der Gerichtstafel und im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Durch am 10.02.2016 erlassenen Ausschließungsbeschluss vom 05.02.2016 hat das AG den Grundschuldbrief der im Rubrum bezeichneten Eigentümergrundschuld für kraftlos erklärt (Bl. 25 d.A.). Der Beschluss ist am 29.03.2016 öffentlich zugestellt worden.

Am 19.05.2016 ist die im Rubrum bezeichnete Grundschuld im Grundbuch gelöscht worden.

Mit Schreiben vom 22.11.2016 hat der Beteiligte zu 2) das AG um Erläuterung gebeten, warum die Grundschuld gelöscht worden ist, und u.a. Kopien des Grundschuldbriefes und einer Abtretungserklärung der Beteiligten zu 1) vom 10.07.1998 bezüglich der im Rubrum bezeichneten Eigentümergrundschuld an den Beteiligten zu 2) vorgelegt (Bl. 36 ff. d.A.).

Am 30.11.2016 hat der Beteiligte zu 2) zur Niederschrift des AG die Aufhebung des am 10.02.2016 erlassenen Beschlusses vom 05.02.2016 gem. § 48 FamFG beantragt (Bl. 47 f. d.A.). Zur Begründung hat er vorgetragen, dass ihm die Grundschuld von der Beteiligten zu 1) am 10.07.1998 abgetreten und der Grundschuldbrief übergeben worden sei. Ihm stehe noch eine Restforderung in Höhe von 50.000,00 EUR gegen die Beteiligte zu 1) zu. Noch im Februar 2016 sei die Beteiligte zu 1) zur Rückzahlung aufgefordert worden.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 05.12.2016, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat der Beteiligte zu 2) Beschwerde gegen den am 10.02.2016 erlassenen Ausschließungsbeschluss eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt (Bl. 54 ff. d.A.).

Am 08.12.2016 ist als Rechtsnachfolger der Beteiligten zu 1) ein neuer Eigentümer des im Grundbuch des AG Köln von Müngersdorf in Blatt... eingetragenen Grundbesitzes eingetragen worden.

Durch am 19.12.2016 erlassenen Beschluss vom 16.12.2016 hat das AG den am 10.02.2016 erlassenen Ausschließungsbeschluss gem. § 48 Abs. 1 FamFG aufgehoben, weil die tatsächliche Sachlage von der zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses am 10.02.2016 angenommenen Sachlage abweiche (Bl. 129 f. d.A.).

Gegen diesen der Beteiligten zu 1) am 22.12.2016 zugestellten Beschluss hat diese mit am 09.01.2017 beim AG Köln eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Beschwerde eingelegt (Bl. 137 ff. d.A.). Bezüglich der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 09.01.2017 Bezug genommen.

Durch Beschluss vom 25.01.2017 hat das AG der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 145 d.A.).

II. Die Beschwerde ist gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthaft (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich/Oberheim, FamFG, 5. Aufl. 2016, § 48 Rn. 28) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1, Abs. 2 FamFG).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen einer Aufhebung des Ausschließungsbeschlusses vom 10.02.2016 gem. § 48 Abs. 1 FamFG liegen nicht vor.

Es ist bereits zweifelhaft, ob sich im vorliegenden Fall die Sach- und Rechtslage nachträglich im Sinne von § 48 Abs. 1 FamFG, d.h. nach Erlass des Ausschließungsbeschlusses am 10.02.2016 geändert hat. Denn der Grundschuldbrief ist weder abhanden gekommen oder vernichtet worden (§ 1162 BGB). Er befand sich zunächst im Besitz der Beteiligten zu 1) und später im Besitz des Beteiligten zu 2). Die Beteiligte zu 1) hatte ...