OLG Hamburg Beschluss vom 17.02.2010 - 5 W 10/10

Verfahrensgang

LG Hamburg (Beschluss vom 22.12.2009; Aktenzeichen 408 O 214/09)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11.1.2010 wird der Beschluss des LG Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 22.12.2009 abgeändert.

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird dem Antragsgegner bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) weiter verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ggü. privaten Endverbrauchern auf der Internetplattform eBay Zubehör für Spielkonsolen anzubieten und in der Widerrufsbelehrung zu den Rücksendekosten wie folgt zu belehren, ohne dies vertraglich zu vereinbaren:

"Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Sache der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von EUR 40 nicht übersteigt oder wenn Sie zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilleistung erbracht haben."

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von EUR 5.000.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Ihr Antrag vom 7.12.2010 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und auch insoweit begründet, wie das LG den Antrag zurückgewiesen hat. Auch in Bezug auf Ziff. 1. c. des Verfügungsantrags liegt ein Wettbewerbsverstoß gem. §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 357 Abs. 2 BGB vor. Die gegenteilige Auffassung des LG vermag den Senat nicht überzeugen.

1. Das LG geht mit der Antragstellerin zutreffend davon aus, dass die Abwälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher gem. § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB eine vertragliche Vereinbarung voraussetzt, die auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgen kann. Der Hinweis in der Widerrufsbelehrung selbst vermag diese Anforderungen jedoch nicht zu erfüllen. Diese zutreffende Auffassung (vgl. z.B. LG Dortmund, 16 O 46/09, Urt. vom 26.3.2009) teilt auch der Senat.

2. § 5 der von dem Antragsgegner verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage AS 2) enthält zwar einen solchen Hinweis. Gleichwohl ist unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls eine rechtswirksame Abwälzung der Kostentragungspflicht gem. § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht erfolgt. Denn ein potentieller Vertragspartner kann auch bei sorgfältiger Lektüre dieser Vertragsbestimmungen nicht i.S.v. §§ 133, 157 BGB mit der erforderlichen Gewissheit erkennen, dass insoweit überhaupt zwischen den Parteien eine von der gesetzlichen Rechtslage abweichende Vereinbarung getroffen werden soll. Der Verbraucher rechnet - trotz der Einbettung in Allgemeine Geschäftsbedingungen - aus den noch näher auszuführenden Gründen nicht damit und muss nicht damit rechnen, dass an dieser Stelle und in dieser Einkleidung mit ihm eine von dem gesetzlichen Regelfall abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen werden soll. Hierdurch entsteht ein erheblicher Überraschungseffekt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305.c, Rz. 4). Demgemäß handelt es sich bei einer derartigen Formulierung als parteidispositive "Vertragsbestimmung" in Allgemeinen Geschäftsbestimmungen um eine überraschende bzw. unklare Klausel i.S.v. § 305c BGB, die damit noch nicht einmal Vertragsbestandteil geworden ist. Selbst für den Fall, dass man von einer wirksamen Einbeziehung ausgehen wollte, wäre diese Klausel (bzw. der Klauselbestandteil) jedenfalls gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot inhaltlich unwirksam, weil sie dann in ihrem den gesetzlichen Regelfall abändernden Vereinbarungsgehalt zumindest nicht klar und verständlich ist. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers.

a. Die Abwälzung der Kostentragungspflicht erfolgt in § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Feststellung in der Form des Indikativs ("Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen,..."). Schon diese Art der Darstellung ist zumindest ambivalent. Sie kann naheliegend als Hinweis auf eine gesetzliche Regelung verstanden werden. Sie legt eine parteidispositive, von der gesetzlichen Rechtslage ausdrücklich abweichende vertragliche Vereinbarung jedenfalls nicht nahe. Entsprechend eindeutige Hinweise ergeben sich auch nicht aus den sonstigen Umständen. Diese sprechen - vom Empfängerhorizont betrachtet - eher gegen eine vertragliche Vereinbarung.

b. Der von dem LG herangezogene § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zudem ggü. den sonstigen Regelungen in optisch auffälliger Weise herausgestellt. Die Überschrift ("WIDERRUFSRECHT") ist in Großbuchstaben geschrieben, während die Substantive aller anderen Überschriften lediglich mit einem Großbuchstaben beginnen. Der gesamte § 5 ist vollständ...