OLG Frankfurt am Main Urteil vom 15.09.2005 - 12 U 241/03

Normenkette

BGB §§ 633-634; VOB/B § 13 Nr. 6

Verfahrensgang

LG Darmstadt (Aktenzeichen 13 O 413/99)

Gründe

I. Der in Australien lebende Kläger nimmt die Beklagte auf Vorschuss für Kosten der Mangelbeseitigung an einem Bauwerk in Anspruch. Er verlangt Zahlung der Kosten, die für die Neueindeckung der Dächer an den Wohnhäusern X und Y in O1 abzgl. eines Abschlags für eine fünfjährige Nutzungszeit bis zur Klageerhebung i.H.v. 30.344,42 EUR voraussichtlich entstehen werden. Beide Dachflächen wurden auf Grund Werkvertrages der Parteien vom 8.10.1993 durch die Beklagte mit naturroten Ziegeln eingedeckt. Rund drei Jahre nach Fertigstellung der Dächer trat auf der Oberfläche der Ziegel grünlicher Algenbewuchs auf, der an der sonnenabgewandten Seite der Dachflächen besonders intensiv ist.

Nachdem die Beklagte auf die Mangelrüge des Klägers vom 12.8.1997 mit Schreiben vom 8.2.1999 eine Erneuerung der Dacheindeckung wegen der Verfärbung ablehnte, leitete der Kläger am 12.2.1999 ein Beweissicherungsverfahren vor dem AG Darmstadt ein (Aktenzeichen 303 H 15/99) und erhob nach dessen Beendigung am 1.11.1999 die vorliegende Vorschussklage bei dem LG Darmstadt.

Der Kläger hat behauptet, die grünliche Verfärbung der Dachoberfläche beruhe auf einem Mangel der Dachziegel. Die Neueindeckung der Dachflächen werde Kosten i.H.v. 71.212,53 DM verursachen, die auf mangelhafter Werkleistung und Beratung durch die Beklagte zurückzuführen seien.

Die Beklagte hat das Vorliegen eines Mangels bestritten und Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger wegen der Verfärbung beanspruchten Neuherstellung geltend gemacht.

Das LG hat über die behauptete Mangelhaftigkeit der Dachziegel Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit Urteil vom 12.9.2003 hat das LG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach dem Ergebnis der Begutachtung beruhe die grünliche Verfärbung der Dachflächen infolge Algenbewuchses weder auf mangelhafter Qualität der verwendeten Ziegel noch auf deren mangelhafter Verlegung, sondern allein auf den besonderen, meteorologischen, klimatischen und landwirtschaftlichen Bedingungen des Standortes. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil (Bl. 220 ff.) sowie auf die Sachverständigengutachten vom 21.6.2002 (Bl. 108 f.) und vom 4.2.2003 (Bl. 173 f.) Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Vorschussanspruch weiter und macht geltend, die Klageabweisung beruhe auf unvollständiger Tatsachenfeststellung und unzutreffender Würdigung der erhobenen Beweise. Das LG habe insbesondere unterlassen festzustellen, dass die verwendeten Ziegel auf Grund ihrer Materialbeschaffenheit nicht der DIN-Norm entsprächen und deshalb für starken Algenbewuchs anfällig seien. Alleine aus der Tatsache, dass ein sog. Markenziegel verlegt worden sei, könne nicht geschlossen werden, dass ein Produktfehler mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sei. Für einen Materialfehler und gegen eine standortbedingte, starke Algenbildung spräche, dass in der näheren Umgebung des klägerischen Anwesens nur die Dächer erheblich grün verfärbt seien, die mit Ziegeln des Herstellers A eingedeckt seien, während die mit Ziegeln anderer Hersteller gedeckten Dächer dort keine Algenbildung aufwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Schriftsatz vom 22.1.2004 verwiesen (Bl. 267 f.).

Die Beklagte und deren im Berufungsverfahren beigetretene Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil. Insoweit wird auf die Schriftsätze vom 29. April 2004 (Bl. 277 f.) und vom 27.4.2004 (Bl. 283 f.) verwiesen. Im Berufungsrechtszug ist am 2.12.2004 Versäumnisurteil gegen den Kläger ergangen, mit dem die Berufung zurückgewiesen wurde (Bl. 330 f.). Gegen das am 7.12.2004 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 21.12.2004 Einspruch eingelegt (Bl. 336). Hierüber hat der Senat am 27.1.2005 mündlich verhandelt und mit Beschluss vom 10.2.2005 die Einholung eines Materialprüfungsgutachtens über die Beschaffenheit der Ziegel angeordnet; zugleich wurde dem Kläger aufgegeben, für die Begutachtung bis zum 10.3.2005 einen Auslagenvorschuss i.H.v. 3.000 EUR einzuzahlen (Bl. 353, 354). Auf die Gegenvorstellung des Klägers vom 22.2.2005 (Bl. 362) gegen den ihm am 14.2.2005 zugestellten (Bl. 360) Beschluss, hat der Senat mit weiterem Beschluss vom 7.3.2005 (Bl. 371) die Anordnungen aus dem Beschluss vom 10.2.2005 bestätigt.

Nachdem der Kläger den eingeforderten Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt hat, hat der Vorsitzende durch Verfügung vom 7.4.2005 Senatstermin für den 9.6.2005 bestimmt und auf den fehlenden Auslagenvorschuss hingewiesen (Bl. 372). Daraufhin hat der Kläger erneut - wie bereits vor dem Termin am 27.1.2005 - Terminsverlegung für den 9.6.2005 beantragt. Der Antrag ging am 8.6.2005 um 17:25 Uhr per Telefax bei Gericht ein und nahm zur Begründung auf eine am 6.6.2005 attestierte Arbeitsunfähigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers Bezug. Der Senat hat dem Terminsverlegungsantra...