OLG Düsseldorf Urteil vom 28.05.2009 - I-5 U 92/07

Leitsatz (amtlich)

1. Ist die Vergütungsklage des Werkunternehmers nur wegen der vom Besteller erklärten Aufrechnung mit Gegenforderungen abgewiesen worden, so ist die Klageforderung als solche rechtskräftig festgestellt, wenn nur der Kläger ein Rechtsmittel eingelegt hat.

2. Für eine wirksame Anschlussberufung ist es zwar nicht erforderlich, dass der Berufungsbeklagte das Anschlussrechtsmittel als solches ausdrücklich bezeichnet; jedoch muss klar und eindeutig der Wille des Berufungsgegners zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten zu erreichen. Aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten in der Berufungserwiderung muss zweifelsfrei hervorgehen, dass er sich durch das vorinstanzliche Urteil beschwert fühlt und deshalb einen Angriff vortragen will, der den Streitgegenstand der Rechtsmittelinstanz erweitert.

3. Ersatz von Fremdnachbesserungskosten nach §§ 4 Nr. 7 Satz 3, 8 Nr. 3 VOB/B kann der Auftraggeber regelmäßig nicht für Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen, die von ihm durchgeführt oder veranlasst wurden, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen hat. Ohne Entziehung des Auftrages steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten dann zu, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat.

4. Kosten für Privatsachverständigengutachten stellen einen erstattungsfähigen Schaden dar, wenn die Beauftragung erforderlich war, um dem Auftraggeber über die eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen. Regelmäßig steht dem Erstattungsanspruch nicht der Einwand entgegen, der Auftraggeber hätte ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten können.

Normenkette

ZPO § 322 Abs. 2, § 524; VOB/B § 4 Nr. 7 S. 3, § 8 Nr. 3

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Urteil vom 23.07.2007; Aktenzeichen 1 O 284/02)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.7.2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des LG Düsseldorf - 1 O 284/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz trägt die Klägerin zu 91 % und die Beklagte zu 9 %, die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 94 % und der Beklagten zu 6 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % der vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe des zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin, ein Sanitär und Heizungsinstallationsunternehmen, wurde von der Beklagten, die das Bauvorhaben "Umschlagsanlage mit Verwaltungsgebäude" für ein Speditionsunternehmen in D. ausführen sollte, mit Vertrag vom 19.9.2001 mit dem Einbau der Sanitär- und Heizungsanlagen in das genannte Bauvorhaben zu einem Gesamtpreis von 168.200 DM brutto beauftragt. Auf den Inhalt des schriftlichen Bauvertrages nebst entsprechenden in Bezug genommenen Anlagen wird verwiesen. Ob und welche weiteren Vertragsunterlagen die Parteien bei Vertragsschluss neben den unter "2. Vertragsgrundlage" angeführten zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen und der dort erwähnten VOB Teil A bis C zur Vertragsgrundlage erhoben, ist streitig. Die Beklagte setzte die von ihrem Geschäftsführer unterschriebene Vertragsurkunde auf, sandte sie der Klägerin zu, die sie durch ihre Geschäftsführerin unterschreiben ließ und die Urkunde an die Beklagte zurücksandte, dies jedoch, nachdem sie unter Ziff. 4 handschriftlich ergänzt hatte "Vertragsgrundlage ist der Kostenvoranschlag vom 30.8.2001 und die darin enthaltenen Materialien". Wegen der weiteren handschriftlichen Ergänzungen wird auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen des Vertragstextes verwiesen.

Nachdem die Beklagte drei von der Klägerin angeforderte Abschlagszahlungen in voller Höhe geleistet hatte, erbrachte sie auf eine Abschlagsforderung der Klägerin vom 23.1.2002 trotz mehrfacher Mahnungen der Klägerin, zuletzt mit Fristsetzung bis zum 11.4.2002 lediglich eine Teilzahlung von 4.384,80 EUR. Die Beklagte übersandte der Klägerin das von dem Architekten des Bauherrn S. angefertigte Protokoll der Begehung der Baustelle vom 13.6.2002 durch Mitarbeiter der Beklagten und des Bauherrn sowie dessen Architekten und rügte unter dem 21.6.2002 weitere Mängel. Zuvor hatte am 18.4.2002 eine Baubegehung durch Mitarbeiter der Klägerin und der Beklagten stattgefunden Die Beklagte ließ Leistungen der Klägerin durch die Sanitärfirma S. überprüfen und übersandte an die Klägerin eine Mängelzusammenstellung vom 26.6.2002. Mit Anwaltsschreiben vom 8.7.2002 forderte die Beklagte die Klägerin unter Nachfristsetzung und Androhung der Auftragsentziehung zur Mängelbeseitigung auf. Ebenfalls mit anwaltlichem Schreiben vom 26.8.2002 forderte die Beklagte die Klägerin zur weiteren Mängelbeseitigung mit Fristsetzung diesmal bis zum 3.9.2002 auf. Ende August 2002...