OLG Düsseldorf Beschluss vom 21.10.2021 - 3 Wx 182/21

Leitsatz (amtlich)

Die eidesstattliche Versicherung eines Geschäftsführers nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG muss sich auch auf die Straftatbestände der §§ 265c, 265d und 265e StGB erstrecken.

Normenkette

GmbHG § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 lit. e)

Verfahrensgang

AG Duisburg (Aktenzeichen 8 AR 814/21)

Tenor

I. Auf die Beschwerde des Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts - Registergericht - Duisburg vom 31. August 2021 aufgehoben.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Beteiligte ist Gründungsgesellschafter und bestellter Geschäftsführer der im Beschlusseingang bezeichneten Unternehmergesellschaft. Mit am 11. Juni 2021 notariell beglaubigter Erklärung hat er die Eintragung der Gesellschaft nebst abstrakter Vertretungsregelung und seiner Geschäftsführerbestellung in das Handelsregister beantragt. Dem Antrag beigefügt hat er eine Versicherung als Geschäftsführer, die unter anderem lautet:

"Es liegen keine Umstände vor, aufgrund derer ich nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG vom Amt eines Geschäftsführers ausgeschlossen wäre.

a) Während der letzten 5 Jahre wurde ich nicht rechtskräftig verurteilt wegen ... § 265b StGB (Kreditbetrug), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt). Auch im Ausland wurde ich nicht wegen einer vergleichbaren Tat rechtskräftig verurteilt."

Daraufhin hat das Registergericht zunächst mit formlosem Schreiben vom 8. Juli 2021 beanstandet, der Anmeldung könne noch nicht entsprochen werden, weil im Jahre 2017 das Strafgesetzbuch um die Bestimmungen § 265c, § 265d und § 265e ergänzt worden sei und sich die Versicherung des Geschäftsführers schon nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG auch auf diese Vorschriften zu erstrecken habe.

Nach weiterer Korrespondenz hat es diese Beanstandung - unter Fristsetzung zur Behebung des Eintragungshindernisses von einem Monat ab Zugang - durch die angefochtene Zwischenverfügung vom 31. August 2021 wiederholt; wegen deren äußerer Form und ihres Inhalts im einzelnen wird auf den Akteninhalt verwiesen. Zuvor hatte der beurkundende Notar unter dem 27. August 2021 mitgeteilt, dass er - entgegen seiner anderslautenden Nachricht vom 13. Juli 2021 - der Anregung in der Ankündigung der Zwischenverfügung, eine ergänzte Geschäftsführererklärung vorzulegen, nunmehr doch keine Folge leisten werde, sondern eine - notfalls höchstrichterliche - Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage zu § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG anstrebe.

Gegen die ihm am 8. September 2021 zugestellte Zwischenverfügung wendet sich der beurkundende Notar mit dem am 21. September 2021 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, mit dem er geltend macht, das Registergericht irre, weil § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG eine statische, keine dynamische Verweisung auf Vorschriften des Strafgesetzbuches enthalte.

Mit Beschluss vom 23. September 2021 hat das Registergericht dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde hat Erfolg.

A. Trotz der Formulierung, wonach der beurkundende Notar das Rechtsmittel persönlich eingelegt zu haben scheint ("lege ich Beschwerde ein"), ist die Rechtsmittelschrift dahin auszulegen, dass die Beschwerde namens des Beteiligten als Anmeldenden und Anmeldeberechtigten eingelegt werde; dies folgt aus § 378 Abs. 2 FamFG (vgl. Keidel-Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 378 Rdnr. 14 m. zahlr. Nachw.).

Dieses Rechtsmittel ist als Beschwerde statthaft (§§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 Abs. 1 Fam-FG) und auch im Übrigen zulässig (§§ 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). Nach der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe und verfügten Vorlage an das Beschwerdegericht ist die Beschwerde dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).

B. Die Beschwerde ist auch begründet. Sie führt allerdings nur deshalb zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, weil das Amtsgericht die Frage, ob die vom Geschäftsführer vorgelegte eidesstattliche Versicherung den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG genügt, nicht im Rahmen einer bloßen Zwischenverfügung entscheiden durfte, sondern durch eine instanzabschließende Endentscheidung hätte beantworten müssen.

1. Die angefochtene Zwischenverfügung muss nicht bereits aus formellen Gründen aufgehoben werden.

Zwar vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, (auch) in Registersachen habe eine Zwischenverfügung nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG in Form eines Beschlusses gemäß §§ 38 Abs. 2 und Abs. 3, 39 FamFG zu ergehen. Indes hat diese Rechtsprechung seit jeher in der Literatur und nunmehr auch in der Rechtsprechung Widerspruch erfahren (OLG Karlsruhe FGPrax 2019, 176 f juris-Version Tz. 12; im übrigen zum Streitstand: Keidel-Heinemann a.a.O., § 382 Rdnr. 25; BeckOK FamFG - ...